您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

谈谈司法鉴定人的准入/王俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:10:59  浏览:8862   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
谈谈司法鉴定人的准入

湖北省宜昌市司法局(443000) 王 俊

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》与《司法鉴定人登记管理办法》(司法部令第95号)、《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第96号)均已经公布并施行。这是我国司法鉴定事业发展中的一件大事,意味着我国在司法鉴定制度的社会化、统一化和专业化方面有了重大发展,司法鉴定管理正逐步纳入规范化、法制化的轨道,对于维护司法鉴定的独立性、公正性和权威性, 在一定程度上解决过去长期存在的由公检法三机关对司法鉴定进行垄断“经营”、管理混乱的问题有十分深远的意义。
根据《决定》第三条的规定,国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照《决定》的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。我们注意到,今后,司法鉴定人和司法鉴定机构的准入将是司法行政部门对司法鉴定工作进行管理的一个重要方面。要达到促使司法鉴定人更好地为当事人提供帮助,保障当事人的诉讼权利,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要,保障诉讼活动顺利进行的目的,司法行政机关应承担起这一重要职责, 理直气壮地抓好相关工作,把握好鉴定人的准入关,切实加强鉴定人的管理。
按照《司法鉴定人登记管理办法》的表述,司法鉴定人是指从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的司法鉴定业务,运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。鉴定人是司法鉴定活动中重要而又特殊的具体实施主体,具有科技工作者与法律工作者的双重身份,是运用专门知识和技能解决诉讼活动中专门性问题的自然人,作为鉴定权利的主要享有者和义务的主要承担者,在司法鉴定活动过程中往往起着举足轻重的作用。
一、我国司法鉴定人选任的现状
对于什么人可以担任鉴定人,我国三大诉讼法没有作明确的规定。原则上,所有具有专门性知识和经验的人,只要受到公、检、法部门的指派或者聘请,都可以担任鉴定人。在现有的规范性文件中,《精神疾病司法鉴定暂行规定》规定,具有五年以上精神疾病临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员,或具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员,可以担任精神疾病司法鉴定的鉴定人;《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准(试行)》规定,鉴定损伤程度的鉴定人应当由法医师或者具有法医学鉴定资格的人员,或由司法机关聘请或者委托的主治医师以上人员担任;《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》标准规定,评定人员应为法医师职称,或有伤残评定知识和经验的事故处理人员;公安部《刑事技术鉴定规则》规定,刑事技术鉴定必须由鉴定员以上职称的专业技术人员担任;如果是经政府授权具有司法医学鉴定权的医院,对从事司法鉴定人员的资格,各有不同的规定;受委托从事司法鉴定的社会专业组织、技术人员的鉴定资格的取得和管理也有各种各样的行业或部门规定。对于其他各类鉴定及其鉴定人员的资格等问题,司法解释性文件均无明确说明。
我国尚未建立起较完善的司法鉴定人资格认证制度。这有历史的原因,也与我国具体国情有关。实践中,担任鉴定人的主要有以下几种:一是公、检、法部门内部设立的鉴定机构的人员;二是经国家司法行政机关授予司法鉴定资格的研究机构的专业人员;三是其他专业机构(如医院、研究院所、大学等)的专业人员。从总体情况看,由于我国目前的各司法鉴定机构分散,各自为政,没有统一的管理制度,实践中一般是由具有鉴定权的职能部门或鉴定机构自己审核确认,职称评定和资格认定没有统一的审查、考核、确认程序,缺乏统一的职业准入标准和从业条件的限定,导致鉴定人队伍的业务素质难以保证,呈现出良莠不齐的状况,不能反映鉴定人的业务水平和专业知识技能高低,更谈不上鉴定人队伍的职业化和专业化,影响了鉴定人员的积极性和法律的严肃性,也直接影响到鉴定结论的可信度和证据效力。但随着我国经济建设的不断发展和法制建设的不断完善,建立司法鉴定人资格认证制度的时机已经成熟,而且这也是诉讼制度改革的迫切需要。今后,将尽快建立起与司法改革相适应的统一规范的司法鉴定人职业准入制度,打破部门分割、地区分割,确保司法鉴定人走向高度职业化和专业化。
二、西方国家确认鉴定人的主要方式
由于诉讼制度的不同,世界各国大都确定了不同的鉴定人遴选方式,主要有两种,即英美法系国家的“司法鉴定人主义”和大陆法系国家的“司法鉴定权主义”。在英美法系国家,对于什么人能够担任鉴定人,法律无专门的规定。如美国的鉴定人称为“专家证人”,鉴定结论称为“专家证言”。原则上,所有经过某学科科学教育的人,或者某一领域具有特别或专门知识的人,都可以作为鉴定人,其鉴定资格无须经过特定管理部门的批准。因为从科学技术和专业知识上看,鉴定人必须具备专家水准,这是保障鉴定意见科学性和权威性的关键因素。美国没有法定的鉴定机构,任何专家,不论他是在国家机关工作,还是在私人单位工作,都可以受聘在法庭上提供专家证言。他们是证人的一种,以其专业知识就专门性问题向法庭提供意见。作为专家受一方雇佣出庭提供科学证言不属于公民义务,对专家证人不适用强制出庭作证的制度,在有些情况下,专家证人可以通过文件来提交证词。
在大陆法系国家,由于实行职权主义的审判机制,司法鉴定具有浓厚的倾向色彩,各国大体上都建立了专门的鉴定人资格制度。如法国实行鉴定人注册名单制度,由行政法规规定鉴定人的确定和注册方法,专门机构通过特定的考评和登录程序,将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册,说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容,供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。为了方便法官委托鉴定人,常由最高法院或者司法部等部门确定一个专家名单。名单上的专家都是本领域的权威人士,至于其个人身份,并没有任何限制。可以是教学科研机构的学者,也可以是在政府设立的机构中服务的科学家。当然,对于法官来说,并没有必须指定某个“法定的”司法鉴定机构的限制,法律并不禁止其在该名单之外委托其他专家。但法官通常会委托名单上的专家,因为入选名单的唯一条件是执业水平,因此能够进人专家名单本身就是高水准的标志。
在西方国家的司法鉴定制度中,无论采取的是“司法鉴定人主义”还是“司法鉴定权主义”,各国都没有规定统一的司法鉴定机构,但这并不意味着鉴定人员就不受任何管理和约束。实际上这些专业技术人员往往都属于某行业协会会员,需要遵守各自所在协会的规章与纪律。有些欧盟国家还通过建立自愿注册制度,引导鉴定从业人员不断提高执业水平,促进平等竞争和行业自律。
三、《决定》规定了我国司法鉴定人准入控制制度
从我国目前的情况看,采取借鉴大陆法系国家的做法,在鉴定人的准入方面下功夫,建立专门的鉴定人名册制度较为可行。第一,此种方式较为简便,便于当事人及时、便捷地行使自己的权利,避免其诉讼之累。毕竟由当事人自己去社会中寻找相应的鉴定人比较困难,实行自由鉴定人制度在一定程度上会影响当事人的权益的维护。第二,诉讼中需进行鉴定的问题虽然很多,但比较常见的是法医学鉴定、物证技术学鉴定、司法精神病学鉴定等类型。如果在这些领域对鉴定人的资格进行登记管理,就能在一定程度上减少重复鉴定、多头鉴定等现象的发生。第三,尽管我国正在进行相应的司法体制改革,但目前的诉讼模式仍然带有浓厚的职权主义色彩,将英美法系国家的“自由鉴定人”制度移植过来存在较大的困难,通过法庭审查控制鉴定人资质的目的难以实现。第四,英美法系国家与大陆法系国家在鉴定人资质控制上所采取的方式与其诉讼模式大体对应,但这并不意味着我国如果采取控辩式庭审方式就必须采用英美法系国家的“自由鉴定人”制度。所以,我国借鉴大陆法系国家司法鉴定制度的某些做法,建立起司法鉴定人审核登记、名册编制和公告制度。
《决定》规定的鉴定人名册制度,是指司法行政部门把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册,以便委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。司法行政部门通过择优选录和通过媒体公告建立司法鉴定人名册,是为了保证委托司法鉴定的质量而先期进行的事前审查。其宗旨是规范鉴定,服务于诉讼,实现公正。当然,根据诉讼情况的不同,既可以由当事人自己从名册中选定鉴定人,也可以由当事人协商选定和司法机关依职权在名册中随机指定相结合等方法,以实现司法鉴定工作公开化、程序化、规范化。这既借鉴了大陆法系国家较为通行的规则,又吸纳了英美法系国家遵循当事人主义的做法,是结合我国现行诉讼体制和审判方式改革而进行的司法鉴定制度的改革创新,将有利于最大限度地体现司法公正与效率,有利于避免鉴定机构或鉴定人对司法机关的依赖,实现司法鉴定资源的优化配置,确保司法鉴定的质量和司法机关的中立、公正形象。
四、《决定》及《司法鉴定人登记管理办法》规定了司法鉴定人应具备准入的资质条件
1、司法鉴定人应具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称。司法鉴定具有很强的专业性、技术性和法定性,需要鉴定人拥有较强的科学知识和实践经验,非普通公众所能任意担任。否则其很难对司法鉴定事项作出科学和客观的鉴别与判断。同时,司法鉴定工作是一项要求严格的专业技术工作,司法鉴定人是以专家身份作出鉴定意见参与诉讼的,因此,一般应具备较高的技术职称。对此类鉴定人没有具体工作年限的规定,是因为高级专业技术职称取得的前提是具有多年的工作经验和扎实的理论知识基础和研究能力,已经属于在某一领域有所建树的高级人才,其所拥有的知识与声望足以担当鉴定人的工作。
2、司法鉴定人应具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上。已取得专业执业资格或者受到高等教育,有五年以上的相关工作实践经验的人员,以其所拥有的知识与能力才足以从事司法鉴定业务,可以保证司法鉴定的客观与科学,容易被当事人所接受。
3、司法鉴定人申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的,应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能。在司法鉴定领域,新技术和新情况层出不穷,特别是对某些技术领域有专长的往往是具有丰富的生产实践经验和高超的技艺的人,这些人不一定受过高等教育,也没有扎实的理论基础,但从实践经验角度来看,其又属于专家型的人才,能独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题。他们成为鉴定人,可以填补司法鉴定领域的一些空白,便于当事人及时地行使自己的诉讼权利。
另外,《决定》规定了不得从事司法鉴定业务的情形:鉴定人因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。这是从提高司法鉴定人的门槛来保证鉴定意见的客观公正。司法鉴定具有科技与法律的双重属性,司法鉴定意见的科学性、客观性和独立性是其存在的土壤,这就需要司法鉴定人具有高度的负责精神和良好的诚信记录,必须符合司法鉴定人职业道德规范的要求,即实事求是,客观公正,不徇私情,不谋私利,否则其所出具的鉴定意见因个人的诚信受到影响,最终也会损害当事人的权益。对于法庭,鉴定人的诚信情况会受到最大的重视,当事人也不愿聘请有不良诚信记录的鉴定人从事鉴定。
五、司法行政机关要把握好司法鉴定人的准入关
司法鉴定人的管理职责赋予了司法行政机关,作为管理部门,严格控制好司法鉴定人的准入关,可从以下几方面来考虑:
一要对司法鉴定资格条件实行全国统一的准入标准。由司法行政行政机关会同相关技术行业主管部门或行业组织,在原有行业准入资格的基础上,按照《决定》和《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件,实行统一的二次准入(司法鉴定行业准入)。
二要客观、全面地审查鉴定人。省级以上司法行政部门必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查,根据《司法鉴定人登记管理办法》规定,准确了解鉴定人申请人的姓名、性别、身份证号码、专业技术职称、行业执业资格、执业类别、执业机构等。要检查其项目填写是否全面、真实、有效。内容不真实的必须纠正,故意不真实填写,情节严重的,可以提出处分意见。对不应当列入名册的,必须清除,对应当列入而没有列入的应当列入,以充分体现公正、公平、公开的原则。所有地方省级司法行政部门审核后的鉴定人名册都必须汇总到国务院司法行政部门,形成全国的各级各类鉴定人名册,以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。
三要坚持择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。在适用过程中,可以根据不同的专业特点列出量化指标,对同一个专业的鉴定人由高到低排序,将排列在前的鉴定人列入司法鉴定候选人名册。对专业水平不高、执业信誉不好以及道德操行差的鉴定人,应取消其登记入册资格。
四要确立正式鉴定人名册公示制度。经国务院司法行政部门汇总后形成的鉴定人名册,将以公告的方式在全国性媒体上公示,一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映,增加鉴定人名册的透明度,另一方面也可体现鉴定人名册的权威性。
五要实行岗前培训和继续教育制度。应促使司法鉴定人员提高科学技术水平,加强执业规则和职业道德、职业纪律规范教育,增强法律意识,同时,建立司法鉴定人诚信等级评估制度,确保鉴定质量,使司法鉴定管理体制混乱的局面得以尽快调整,逐步走上法制化、科学化、规范化道路。

参考书目:
1、何家宏主编,司法鉴定导论,法律出版社,2000年版
2、樊崇义主编,刑事诉讼法学,中国政法大学出版社,2002年版

下载地址: 点击此处下载
  婚纱摄影店未经他人同意,以营利为目的利用他人婚纱照做店面形象牌和宣传栏,侵犯了他人的肖像权,作为个体工商户的婚纱摄影店店主应当承担赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。同时,应综合侵权人的侵权行为手段、方式、场合、持续时间、侵权人的赔偿能力、本地平均生活水平等情况确定赔偿侵犯肖像权的损失,即肖像权使用费、精神损害抚慰金的数额。对于受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求,应考虑到侵权人已赔礼道歉、特定方式的赔礼道歉将给第三人合法权利带来的不利影响等情况进行裁判。

  【案情】

  2012年1月,被告唐某未经原告陈某、夏某同意,使用二原告4张婚纱照,用于江苏省泗洪县孙园镇婚纱摄影店宣传广告,其中门头形象牌3张,宣传栏1张,后被二原告发现。2012年5月中旬,被告唐某将该婚纱摄影店注销工商登记,店面转让给他人经营。2012年5底,被告唐某拆下婚纱摄影店形象牌和宣传栏。2012年6月初,被告唐某和现在的委托代理人杨某携带一些礼品,到二原告处道歉。二原告认为,被告唐某在经营期间未经二原告同意,擅自使用二原告的婚纱照作为门面广告长达数月之久,严重侵犯了二原告的肖像权,并在二原告的亲戚朋友中引发了一些贬低性评价,给二原告造成了严重精神损害。因双方就侵权损害赔偿协商未果,二原告诉讼来院,请求判令被告唐某赔偿肖像权使用费20000元、精神损害抚慰金10000元,请求判令被告唐某在原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年。

  【判决结果】

  一、被告唐某赔偿原告陈某、夏某肖像权使用费3500元、精神损害抚慰金1500元,合计5000元,于本判决生效后十五日内履行完毕;

  二、驳回原告陈某、夏某其他诉讼请求。

  案件受理费200元(已减半收取),由被告唐某负担。

  一审判决宣判后,原、被告在法定期限内均息诉服判,均未提出上诉请求,该判决已发生法律效力。

  江苏省泗洪县人民法院经审理认为,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像;以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本案中,被告唐某未经二原告同意,以营利为目的利用二原告婚纱照做婚纱摄影店形象牌和宣传栏,侵犯了二原告的肖像权,应当承担赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。二原告请求的20000元肖像权使用费、10000元精神损害抚慰金明显过高,结合被告唐某的侵权行为手段、方式、场合、持续时间、本地平均生活水平等情况,酌定被告唐某赔偿二原告的肖像权使用费3500元、精神损害抚慰金1500元。对于二原告的“被告唐某应当在原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年”诉讼请求,泗洪法院认为,被告唐某原婚纱摄影店已注销工商登记,店面转让给他人经营,其本人已不再经营,在“原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年”显然给他人合法权利带来一定的不利影响,且被告唐某已进行了道歉,故其该项诉讼请求,法院不予支持。法院据此作出判决。

  【评析】

  一、婚纱摄影店侵犯肖像权的责任承担主体

  婚纱摄影店侵犯他人肖像权的,具体责任承担主体应视婚纱摄影店的性质而定。如果婚纱摄影店登记为个体工商户的,其户主应当为侵权责任承担主体;如果婚纱摄影店登记为合伙企业的,应当由所有合伙人承担侵权责任;如果婚纱摄影店注册为有限责任公司的,应当由婚纱摄影有限责任公司承担侵权责任。

  对于个体工商户作为民事诉讼主体的情形,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条作出了具体规定:“起字号的个体工商户,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书中注明系某字号的户主。”本案中,作为个体工商户户主的婚纱摄影店店主唐某,其侵权行为被发现后,将店面转让给他人经营,户主登记为他人,由于个体工商户的侵权责任由户主本人承担,具有人身属性,故他人不需承担唐某的侵权责任,所以,赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任应当由唐某个人来承担。

  二、侵犯肖像权损害赔偿项目与数额的确定

  肖像权中包含着一定经济利益,未经公民同意,侵权人以营利为目的使用公民的肖像,如利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,获得了一定非法利益,因而侵犯公民肖像权的侵权人应当支付一定的使用费。同时,给肖像权人造成一定程度上的精神痛苦,因而侵权人应支付一定金额的精神损害抚慰金。因此,对侵犯肖像权的损害赔偿项目应区分为肖像权使用费、精神损害抚慰金两项。关于肖像权使用费、精神损害抚慰金数额的确定,法官应综合侵权人的侵权行为情节(如侵权手段、方式、场合、持续时间等)、侵权人的赔偿能力及本地平均生活水平等情况,恰当地运用自由裁量权,来具体确定赔偿侵犯肖像权的损失数额。在侵权行为情节类似的情况下,肖像权使用费与精神损害抚慰金数额的确定,不能脱离本地平均生活水平这一地方性影响因素,也不能脱离侵权人的赔偿能力这一个性化的实际影响因素。

  本案中,对于肖像权使用费的确定,原告方没有提出可供参照的标准,且肖像权纠纷案件在苏北农村极为罕见,现实经济生活中也没有类似的使用肖像权签约样本可供参照,司法实践中类似判例也较少,这就给案件审理法院的作出合乎法律规定、合乎情理的判决带来了一定困难。但案件审理法院不能拒绝裁判,在裁判时,考虑到侵犯肖像权5个月的持续时间情节,用于婚纱摄影店宣传广告(门头形象牌3张,宣传栏1张),应属于较为严重的侵权情况;考虑到侵犯肖像权发生地为苏北农村的一个小镇,经济稍欠发达,肖像权损失的数额的酌定不宜过高;考虑到被告唐某将店面转让他人后,从事其他经营又亏本,目前生活较为困难,实际赔偿能力较差。故酌定被告唐某按每月700元承担3500元肖像权使用费,按每月300元承担1500元精神损害抚慰金,合计每月1000月共5000元,比较切合被告唐某侵权行为情节、案件审理法院所在地平均生活水平状况和侵权人唐某的实际赔偿能力。

  三、受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求的处理

  对于受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求,应区别对待。如果受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求能够较好地抚慰受害方的精神痛苦,又具有可行性,那么法院应支持此项诉讼请求;如果虽然受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求仅能够较好地抚慰受害方的精神痛苦,,但不具有现实可行性,还可能给他人合法权利造成一定的不利影响,法院应不予支持。总之,应综合考虑侵权人已赔礼道歉、特定方式的赔礼道歉将给第三人合法权利带来的不利影响等情况进行裁判。

  本案中,对于二原告的“被告唐某应当在原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年”诉讼请求,法院认为,被告唐某原婚纱摄影店已注销工商登记,店面转让给他人,其本人已不再经营,他人仍经营婚纱摄影,所以在“原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年”显然不具有现实可行性,将给他人正常经营活动、营业信誉、营业收入等合法权利带来一定的不利影响,考虑且被告唐某已进行了道歉的具体情况,故其该项诉讼请求,法院应不予支持。

  (作者单位:江苏省泗洪县人民法院)

(宁波某建设有限公司与毛某建设工程分包合同纠纷上诉案点评)

一、案件要旨
本案原告与被告虽未签订书面承包合同,但因原告实际实施了建设工程行为,并完成了规定的建设工程,交付给了被告,形成了事实上的分包关系,因此法院认定被告应当支付原告相应的工程款项。
本案要旨为:根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条的规定,定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。
本案的争议焦点为:是否应当向原告支付工程价款,两审法院均认为,虽然原被告未签订书面的承包合同,但双方已成立事实上的分包关系,被告理应依约向原告支付相应的工程价款。故判决被告依据
结算协议、对账单等相关证据及原告的诉讼请求,支付原告工程款及代付款。
二、文章来源
宁波市鄞州区人民法院(2011)甬鄞民初字第1479号民事判决,浙江省宁波市中级人民法院 (2012)浙甬民二终字第98号

三、基本案情
由被告总承包位于宁波市鄞州区石矸镇恒春、丰顺厂房各一幢及位于横街镇海力工艺品厂厂房一幢,原、被告口头约定被告将其中的泥工、钢筋工、木工(带模板、方木)、架子工(带毛竹、工具)以包清工的形式分包给原告,时间为210天,结算方式为按工程完工的实际面积结算工程款。原告自2008年3、4月开工,至2009年9月完工。2009年9月13日,原、被告经结帐,形成的书面内容为:原告代被告支付的上述三个工程材料款金额分别为73170元、24948元、34 010元,结账单共计132128元;另注:(1)房子增高按图纸按实结算;(2)天沟模板按联系单按实结算;(3)恒春工程按每平方米135元按实结算;(4)丰顺工程按每平方米135元按实结算;(5)海力工艺品厂工程按每平方米125元按实结算;(6)增加工程按实结算;(7)医疗费按发票结算;(8)小陈借款加2000元。至2010年2月,被告支付给原告的款项共计1236100元。庭审中,被告坚持认为上述三个工程按实结算均不包含屋顶的建筑面积,仅认可恒春工地按实际建筑面积计算为4420平方米,增加天沟面积计4 000元,二到四层每层增加部分计2 000元;丰顺工地按实际建筑面积为3843平方米,增加天沟面积按照实际施工联系单经计算为3 000元,二到四层每层增高10公分工程款计2000元;海力工艺品厂厂房工地建筑面积为2617平方米,且该工程的地坪、粉刷等未完工,实际完工工程量按70%计算。

四、法院审理
  一审法院经审理认为:原、被告虽未签订书面承包合同,但已形成事实上的分包关系。现原告要求被告支付相应的工程款及代付款的诉讼请求,理由正当,应予支持。具体工程款为,对于恒春工地厂房建筑面积4420平方米,按每平米135元计算为 596 700元,二到四层每层增加部分计2000元;丰顺工地厂房建筑面积3843平方米,按每平方米135元计算为518805元,二到四层每层增高10公分工程款计2000元;海力工艺品厂房建筑面积2617平方米,每平方米125元,原告实际完工工程量按70%计算为228 987.5元。原告代付款包括材料款132 128元及小陈借款2000元,合计134 128元。上述被告应付原告款项计1482620.5元,扣除被告已支付的1236100元,被告尚应支付原告246520.5元。原告对被告拖欠工程款的利息、上述三工地的屋顶建筑面积的工程款、海力工艺品厂未完工部分是否计30%的工程量、恒春、丰顺二工程的天沟面积及水箱部分的工程款,待取得相应证据后另行主张权利的请求,应予准许。对于被告认为已付给原告工程款150余万元的辩称,因未能提供有效证据,不予采信。
据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定,作出如下判决:被告宁波某建设有限公司支付原告毛某工程款及代付款246520.5元,限于该判决生效后十日内履行完毕。
  二审法院认为:上诉人与被上诉人虽未签订书面的承包合同,但双方已成立事实上的分包关系,上诉人理应依约向被上诉人支付相应的工程价款。根据结算协议、对账单等相关证据及被上诉人的诉讼请求,原审法院确认上诉人尚应支付被上诉人工程欠款246520.5元,并无不当。上诉人虽主张被上诉人已从业主单位处收取款项,自己无须再行支付,但并未提交相应的证据予以证实,故对该诉称,法院难以采信。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理并无不当,应予维持,判决驳回上诉,维持原判。
  
五、法律依据
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)


编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


北京建设工程与房地产专业律师团
我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师
联系人:唐湘凌 律师
电话:186-0190-0636(北京)
邮箱:lawyernew@163.com
地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心