奶妈服务的法律思考
杨振能
【内容提要】奶妈这一职业在中国的封建社会中曾经长期存在，但1949年新中国成立之后，奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止，从此，奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年。然而，2005年初，扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目，奶妈这古老的职业又重新登上了历史舞台，成为中国市场经济的发展和完善的过程中又一新事物。在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下，此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认，却像平静海面上刮起的台风，激起轩然大波，支持和反对的声音一浪高过一浪，成为2005年报纸、电视最热门的社会话题之一。然而争论尚未平息，问题却摆在了眼前——现今的法律对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定。那么对于法律学子而言，研究奶妈服务的出现是否正当，奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题，就成为现在的一个迫切任务。因而，笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨。
【关键词】奶妈服务 人体母乳
一、奶妈服务现象的定义及内容
什么是奶妈服务，这个问题是必须解决的首要问题。其实，引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。2005年初，江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现，扬州市区竟有8％的年轻女性因为各种原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶妈代替，而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”，另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制。因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一项新的服务——“保姆代奶”，这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务”。
该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务，但是他们对奶妈却有着严格的要求，并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”。要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件：奶妈的年龄必须在25岁到30岁之间；文化程度达到初中以上(包括初中)；奶妈工作时必须带上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同时给两个孩子做“奶妈”；奶妈上岗前必须经过严格的体检，包括肝病、肺病等传染性疾病检查，还有性病、艾滋病等其他病症的检查，奶妈体检必须合格，否则不能上岗；奶妈上岗前还要前往有关方面登记；奶妈统一食宿；奶妈的奶水必须得到保障，公司给奶妈们配备专门的营养师；奶妈给自己的孩子“断奶”后，她将自动退出奶妈岗位；奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等。①
同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式：第一种为钟点工，即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶，这种奶妈每天按60元报酬计算，公司管食宿；第二种为“包月的”，即奶妈被客户接回家中，除了正常的喂奶外，还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事，比如帮小孩洗澡等，这种奶妈的工资较高，月薪初定3000元，东家管食宿。②
从以上这些资料我们可以看出，在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样，它是一种新型的奶妈类型。虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶，但很明显的是，他们并不是以个人的身份出现，而是以家政服务公司的职员的身份出现，而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前。然而即便如此，奶妈服务行业仍遭到各种非议，反对的声音不时地在报纸新闻上响起，妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益而多次要求取消奶妈服务。③
此外除了家政公司提供的奶妈服务之外，社会上也存在大量的个人“奶妈”，而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈。这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系，也不是公司的职员，完全是以个人身份提供奶妈服务。她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中。这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响，法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了。
二、奶妈服务产生的争议
扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢，这归根到底在于，在法律没有明文规定的情况下，社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧，有人支持奶妈服务的存在，而有人却认为其存在是一种历史的倒退，法律应当明文禁止，而这两者中自然不乏一些有名的专家学者，甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。既然存在着如此之大的争议，他们的各自主张又是什么呢？
（一）支持奶妈服务存在的各种理由
奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在，他们的理由主要有以下几个方面：1、奶妈服务乃是市场需求的产物，不应该禁止。因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿，而有的妇女却是奶水过剩，只好挤掉，这造成了大量的浪费。而奶妈服务正式由于这种原因而出现的，在此情况下，本着有利于婴儿成长的原则，调剂余缺，让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿，不啻为一件两全齐美的事情。④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务，因而其可以合法存在。在中国现在所有的法律当中，没有任何法律禁止奶妈服务的存在，因此奶妈服务并不违反法律，根据当今的法治理念，私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”。因而，既然法律不禁止，那么奶妈服务可以合法存。⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿，符合意思自治原则。
（二）反对奶妈服务的理由
虽然有很多人赞同奶妈服务的存在，广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题，但是也有些学者反对其存在，他们的理由是：1、奶妈服务是腐朽的封建残余，应该禁止。家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别，可这一形式中存在的人格歧视并未消失，因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。一方是自己有奶水不喂孩子，却让别人来哺乳，而另一方是自己的孩子无人管，却将奶水给别人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目，但它与现代服务理念格格不入，它仍旧是腐朽的封建残余，现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在。⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳，而人体母乳不能成为商品。因为奶妈服务虽然冠与服务的名称，但是在本质上，奶妈服务提供的是人体母乳而非服务，她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿，那么奶妈服务的性质是买卖，而人体母乳不能作为商品，不能别随意交换⑦。3、奶妈服务违反中国传统道德。“奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财，这本身就是不道德的事情。因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责，也是中华传统美德的要求。然而，“奶妈”们不仅放着自己的孩子不管，还靠出卖奶水获得钱财，这种行为是道德是不容许的。4、奶妈服务贬低妇女人格，侵犯妇女权益，法律应该明令禁止。
三、奶妈服务的法律思考
上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点，他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智，各有各的道理。争议的焦点既然已经非常明确，那么到底哪一种观点和理由更加合理呢？奶妈服务到底能不能被法律所允许呢？笔者认为以上两种意见虽有其合理之处，但都却有失偏颇。正处在社会转型时期的中国，法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制。
（一）法律可以允许奶妈服务的合理存在
1、奶妈服务的法律性质是买卖合同，但这并不影响奶妈服务的合理存在
奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题。而所谓的“性质”依据中国科学院所编著的《现代汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”，那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性。根据哲学原理，本质属性是事物的内在、必然的联系，它必然要通过其外在的现象表现出来，人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识，从而达到透过现象看本质的认识目的。奶妈服务虽然冠以服务的名称，其也是通过家政服务公司来开展业务的，但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢？还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢？如果它是买卖合同，那么他是不是就应该被禁止呢？为回答这些问题，笔者将从以下几个方面进行论述：
（1）服务合同与买卖合同的本质区别
奶妈服务到底是服务还是商品买卖，首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同，但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关，在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定，买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人，受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同，但它明显的与服务合同不一样，他们的区别主要表现在以下方面：
①标的不同：服务合同提供和消费的是服务行为，它一般是一种活劳动，具有无形性；但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。
②是否转移标的的所有权不同：既然服务合同提供的是一种服务行为，那么就不可能转移这种行为的所有权，而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权，只有标的的所有权转移了，买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。
③是否具有同时性的不同：服务合同中服务人在提供服务的同时，受服务人同时也在享受服务，即服务的提供和消费同时进行，这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行，而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行，通常是先买后消费，消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。
汕头经济特区改组转制企业职工社会保险暂行办法
广东省汕头市人民政府
汕 头 市 人 民 政 府
印发《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区改组
转制企业职工社会保险暂行办法〉的决定》的通知
汕府[2001]74号
各区县（市）人民政府，市府直属各单位：
《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区改组转制企业职工社会保险暂行办法〉的决定》已经2001年4月28日汕头市人民政府第十届第三十二次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
汕头市人民政府
二○○一年五月二十日
--------------------------------------------------------------------------------
汕头市人民政府关于修改《汕头经济特区改组转制企业职工社会保险暂行办法》的决定
市人民政府决定对《汕头经济特区改组转制企业职工社会保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》）作如下修改：
一、标题修改为“汕头经济特区改组转制国有企业职工社会保险暂行办法”。
二、《暂行办法》中的“富余职工”修改为“职工”。
三、第二条修改为：“凡在特区范围内因停产、兼并（合并）、拍卖（出售）、解散、撤销、破产的国有企业和企业化管理的事业单位（以下统称企业）及其职工的社会保险，适用本办法。
国家、省、市另有规定的，从其规定。”
四、第四条修改为：“原经企业批准办理停薪留职和放长假（孕期、产期、哺乳期除外）的职工，在停薪留职和放长假期间已按有关规定向社会保险机构缴纳各项社会保险费的，可以此计算缴费年限，享受相应的社会保险待遇。”
五、删去第五条。
六、第六条中“年龄距法定退休年龄5年以内的富余职工”修改为“年龄距法定退休年龄5年以内或工龄已满30年的职工”。
七、第八条修改为：“与企业终止劳动关系但未达到法定退休年龄或条件的职工，应按规定继续参加社会保险，缴纳各项社会保险费，其前后的缴费年限（含视同缴费年限的连续工龄）合并计算。达到法定退休年龄或条件的，可按规定办理退休手续，享受社会保险待遇。”
八、第九条修改为：“与企业终止劳动关系但未达到法定退休年龄或条件的职工，经劳动行政部门审核同意并发给《失业证》后，由社会保险机构按规定审发失业保险待遇。”
九、删去第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条和第十六条。
十、删去第十四条第一款，第二款调整为第九条，并在“解散、撤销、拍卖和破产企业中”之后增加“因工负伤致残职工，按工伤保险有关规定执行，其中”。
十一、第十七条中的“经社会保险机构批准后可缓交”修改为“可以按有关规定申请缓交”；删去“企业经营好转后必须补交所拖欠的各项社会保险费并加计利息”。
十二、在第十九条最后增加“条件成熟时，纳入社区管理”。
十三、第二十条第一款第（二）项修改为“离退休职工医疗保险费按市基本医疗保险的有关规定标准计算”，第（四）项第2点修改为“护理费按市离休干部管理的有关规定标准计算”；第二款修改为“企业预交上述各项尚未纳入统筹社会保险费用后，社会保险机构应按月发给企业离退休职工纳入社会统筹的养老金，同时，按月增发退休人员特区补贴25元。离退休职工门诊和住院的医疗费用按市医疗保险有关规定支付”；删去第三款中的“护理费”。
十四、第二十一条第（一）项修改为：“由企业按规定发给一次性安置费的职工，不再保留国有企业职工身份，允许其按规定参加社会保险，缴纳社会保险费，其前后缴费年限（含视同缴费年限的连续工龄）合并计算，享受相应的社会保险待遇”。第（二）项中的“社会保险机构审定”修改为“社会保险机构审发”。
十五、第二十五条修改为：“本办法第十四条第（二）项所指的‘一次性预交其达到法定退休年龄的养老保险费’，其标准以上年度职工本人月平均工资收入为基数，以前三年特区企业职工月平均工资的平均增长率为增长率，按现行缴纳养老保险费的费率计算。”
十六、删去第二十七条。
十七、删去第二十九条中的“和河浦区”。
本决定自发布之日起施行。
此外，对部分条文的文字和条文的顺序作相应的修改和调整。
《暂行办法》根据本决定作相应的修改，重新发布。
汕头经济特区改组转制国有企业职工社会保险暂行办法
（1996年10月23日市人民政府发布 根据2001年4月28日《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区改组转制企业职工社会保险暂行办法〉的决定》修改）
第一条 为建立现代企业制度，促进劳动力合理流动，维护企业和职工的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和国家、省、市有关规定，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本办法。
第二条 凡在特区范围内因停产、兼并（合并）、拍卖（出售）、解散、撤销、破产的国有企业和企业化管理的事业单位（以下统称企业）及其职工的社会保险，适用本办法。
国家、省、市另有规定的，从其规定。
第三条 本办法由市社会保险管理机关负责组织实施。
第四条 原经企业批准办理停薪留职和放长假（孕期、产期、哺乳期除外）的职工，在停薪留职和放长假期间已按有关规定向社会保险机构缴纳各项社会保险费的，可以此计算缴费年限，享受相应的社会保险待遇。
第五条 未达到法定退休年龄的职工，除法律、法规、政策另有规定外，不得提前退休。年龄距法定退休年龄5年以内或工龄已满30年的职工，可按有关规定实行离岗退养，由企业按规定发给生活费。退养期间，企业和职工应继续按规定缴纳各项社会保险费。
第六条 符合国家和省规定的退休条件和提前退休条件的职工，按有关规定办理退休审批手续后，由社会保险机构按规定审发养老保险待遇。
第七条 与企业终止劳动关系但未达到法定退休年龄或条件的职工，应按规定继续参加社会保险，缴纳各项社会保险费，其前后的缴费年限（含视同缴费年限的连续工龄）合并计算。达到法定退休年龄或条件的，可按规定办理退休手续，享受社会保险待遇。
第八条 与企业终止劳动关系但未达到法定退休年龄或条件的职工，经劳动行政部门审核同意并发给《失业证》后，由社会保险机构按规定审发失业保险待遇。
第九条 解散、撤销、拍卖和破产企业中因工负伤致残职工，按工伤保险有关规定执行，其中属于1992年7月1日以前因工负伤（含职业病）的职工，经劳动能力鉴定委员会确认残废等级后，由企业按以下办法预交或计发一次性工伤补偿金：
㈠对评定为一至八级残废者，由企业以上年度特区企业职工月平均工资40%为基数，一级残废者按20年，二级按19年，三级按18年，四级按17年，五级按15年，六级按13年，七级按11年，八级按9年计算。企业将上述一次性补偿金划转给社会保险机构，由社会保险机构建立因工残废职工的档案，按工伤保险规定，在确定职工为旧伤复发时，负责其在社会保险机构指定医院治疗的费用，按规定享受工伤保险待遇。
㈡对评定为九级和十级残废者，由企业分别计发上年度特区企业职工月平均工资7个月和6个月的一次性补偿金并终止工伤保险关系。
第十条 企业在停产整顿期间，应按在册职工人数，按有关规定继续向社会保险机构缴纳各项社会保险费。缴纳社会保险费确有困难的，可以按有关规定申请缓交。
停产整顿企业离退休职工纳入统筹的社会保险待遇继续由社会保险机构拨付。
第十一条 解散、撤销、破产和被拍卖（出售）企业在清理资产时，必须依法清偿拖欠的各项社会保险费和利息。
第十二条 解散、撤销、破产和被拍卖（出售）企业离休干部由其主管部门的老干部管理组织负责管理；退休职工由市、区退管组织负责管理，条件成熟时纳入社区管理。
第十三条 解散、撤销、破产和被拍卖（出售）企业应将尚未纳入社会统筹的离退休职工各项社会保险费用，一次性预交给社会保险机构。预交的项目和标准为：
㈠退休职工尚未纳入社会统筹的特区补贴每人每月25元，按退休职工平均寿命到达75周岁的月份计算。
㈡离退休职工医疗保险费按市基本医疗保险的有关规定标准计算。
㈢在全面实行社会化管理前，离退休职工管理活动基金按每名离退休职工2000元一次性计算。
㈣离休干部尚未纳入统筹的其他待遇费用，按平均寿命到达75周岁计算：
1、特需经费，每人每年600元；公用经费，每人每年400元；节日慰问金，每人每年1200元；其他福利金，每人每年1200元。
2、护理费按市离休干部管理的有关规定标准计算。
3、电话费。享受处级待遇的每人每月80元；享受地市级待遇的每人每月100元。
企业预交上述各项尚未纳入统筹社会保险费用后，社会保险机构应按月发给企业离退休职工纳入社会统筹的养老金，同时，按月增发退休人员特区补贴25元。离退休职工门诊和住院的医疗费用按市 医疗保险有关规定支付。
退休职工管理活动基金由社会保险机构转拨给退管组织。离休干部管理活动基金和特需经费、公用经费、节日慰问金、其他福利金、电话费，由社会保险机构转拨给其主管部门的老干部管理组织，由老干部管理组织按有关规定核发。
第十四条 破产企业在安置职工时，有关社会保险按以下办法办理。
㈠由企业按规定发给一次性安置费的职工，不再保留国有企业职工身份，允许其按规定参加社会保险，缴纳社会保险费，其前后缴费年限（含视同缴费年限的连续工龄）合并计算，享受相应的社会保险待遇。
㈡年龄距法定退休年龄5年以内的职工，本人要求退休的，按有关规定办理提前退休手续，由企业一次性预交其达到法定退休年龄的养老保险费后，社会保险机构审发社会保险待遇。
㈢因工致残和患职业病的职工经劳动能力鉴定委员会评定为1-4级和5-6级的，视同退休职工处理。
㈣其他未安置的失业职工，按失业保险规定，享受失业保险待遇。
第十五条 破产企业在安置职工中的社会保险费用（包括破产后按规定符合提前退休条件的职工预交到达法定退休年龄的养老保险费和破产前后全部离退休职工尚未纳入社会统筹的各项社会保险费用以及破产前拖欠的社会保险费和利息）从处置破产企业土地使用权所得中支付，不足部分应从处置其他破产财产所得中拨付，再不足部分由财政拨款补足。
解散、撤销和被拍卖企业安置职工中所需的社会保险费用，在清理资产中支付，不足部分由财政拨补。
第十六条 困难企业被优势企业兼并（合并）的，兼并方必须承担被兼并企业职工的社会保险责任。
第十七条 被兼并（合并）企业的离退休职工纳入社会统筹的养老待遇由社会保险机构负责拨付，未纳入统筹的养老待遇和其他保险福利待遇以及离退休职工的管理服务由兼并（合并）企业负责。
第十八条 本办法第十四条第（二）项所指的“一次性预交其到达法定退休年龄的养老保险费”，其标准以上年度职工本人月平均工资收入为基数，以前三年特区企业职工月平均工资的平均增长率为增长率，按现行缴纳养老保险费的费率计算。
第十九条 企业职工的生育保险和医疗保险，按国家、省、市的有关规定执行。
第二十条 本办法由市社会保险管理机关负责解释。
第二十一条 潮阳市、澄海市、南澳县改组转制国有企业的社会保险工作，由当地人民政府根据国家、省的有关规定，参照本办法，结合当地实际，另行制订具体办法。
第二十二条 本办法自颁布之日起施行。
