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DVD6C“专利权行使”质疑

林 晓 律师

自2003年9月1日起，DVD6C开始向全球提供DVD音频及记录型DVD专利共同许可1。 在此之前2003年8月23日，多家媒体曾相继转载刊登了广州日报记者报道的文章，该文指出，联想、七喜、方正等国内50家大型的电脑整机品牌商接到一封来自DVD6C许可联合体的信，此信要求这50家企业在购买DVD光驱这一配件时，应选择已获DVD6C专利许可的产品。 “6C通过律师说，‘如果其尚未获得许可，请贵公司要求该等DVD产品的卖方成为获得许可的制造商，这是对每一方都有益的。否则，如果使用侵权的DVD产品，贵公司自己生产的产品也将是侵权产品。’” (
由上述报道可知，DVD6C通过其代理律师在8月底向国内50家PC生产厂商发出了提示性"警告函"。由于本人并没有接到上述DVD6C的律师函，因此，本文立论依据是上述媒体记者的报道，质疑对象是DVD6C通过律师向国内50家PC生产企业发出警告函行为的法律依据，即DVD6C专利许可联盟（patent pool）此次开始的DVD音频及记录型DVD共同专利许可的权源??必须的基本专利构成（essential patents），以及DVD6C"警告"行为的合法性问题(。

1997年10月20日，株式会社日立制作所、松下电器产业株式会社、三菱电机株式会社、时代华纳公司、株式会社东芝、日本胜利株式会社合意建立了对各自持有的有关DVD专利进行专利共同许可的体系（patent pool），6家公司的共同专利许可契约将由东芝统一负责缔结，松下电器、日立制作所按地域分担交涉业务；同时，必须专利许可使用费DVD Player、DVD-ROM、DVD Decoder4为销售价格的4%，但每台不低于4美元。这就是所谓的DVD6C。以后，在2002年6月，又有IBM公司加入其中。
1999年6月11日，DVD6C宣告自本日起开始向全世界提供有关DVD播放机、DVD-ROM、DVD解码器及DVD光盘的必要的专利共同许可，期待通过共同许可方式促进DVD产品在世界的普及。
DVD6C始料不及的是，在6C与3C进行DVD技术标准竞争的缝隙间，中国企业异军突起，造就出可称为"20世纪最后的大型家电"的DVD播放机市场，并延续至今。由于DVD6C对中国市场估计不足，专利战略出现偏差，迄今纳入DVD6C专利目录中的中国专利只有6项，其中在[List of DVD Player/DVD Decoder Patents] (DVD Video Player, DVD-ROM Drive, DVD Audio Player, DVD Decoder)项下的中国专利共有5项5。
根据2003年4月22日日本特许厅发表的《有关标准关联专利申请的特许厅的汇总》，对6C patent pool关于播放机、驱动器、解码器、光盘等技术的总计239个专利族系（以相同内容汇集而能够把握的单位）各国延伸专利750件进行了汇集。在全部239个专利系谱中202个为日本企业所有；按照国别划分，日本专利131件，其中日本企业128件；美国专利84件，其中日本企业的专利62件。这一统计与DVD6C公布的DVD必须专利目录是一致的，即在DVD必须基本专利中不存在独立的中国专利，中国专利完全是与外国专利同一内容的并行专利。这是多国籍企业的专利战略，本无可非议。
不过，值得注意的是，原来作为[List of DVD Player/DVD Decoder Patents]必须专利构成的Ref.No.47专利号为US5768298、JP2882302、CN ZL96105518.9的由日立制作所在美、日、中三国分别获得授权的同一内容名称为“信息记录方法：复制方法及复制设备”的专利，又被再次组合入此次2003年9月1日开始的记录型DVD专利共同许可目录中（[List of DVD Recorder/DVD Encoder Patents](DVD-RAM Drive, DVD-RW Drive, DVD-R Drive, DVD Video Recorder, DVD Encoder)）6；同时，稍加留意还可发现，在再次组合中删去了日本专利（专利号：JP2882302），而仅加入了美国专利（专利：US5768298）和中国专利（专利号：ZL96105518.9）。那么，如何看待这一“删除行为”呢，DVD6C做如此“编辑”其目的究竟为何？
众所周知，根据巴黎条约确定的专利独立原则和属地主义原则，DVD6C在中国追诉专利侵权行为必须依据中国专利权，而在2003年9月1日开始的记录型DVD专利共同许可中，如果没有中国专利的加入，对于在中国境内发生的模仿专利产品的行为，DVD6C将束手无策；也就是说，在目前权利状态下，移植组合过来的ZL96105518.9中国专利，是DVD6C在中国针对记录型DVD行使专利权的唯一依据，假如没有此项中国专利加入共同专利许可组合，就记录型DVD而言，在中国，所谓“DVD6C”的行为将处于“非专利权利行使”状态，DVD6C通过其律师向中国50家PC生产企业发出“警告”将欠缺合法依据。
不过，ZL96105518.9中国专利虽然在法律形式上挽救了DVD6C“警告函”的命运，但是，我们仍可以对其采取的移植组合方式提出如下质疑：
1．ZL96105518.9中国专利（同一内容美国专利US5768298、日本专利JP2882302）是否为DVD必须的基础专利，在记录型DVD专利共同许可目录中删去了JP2882302日本专利是否合理、合法？
对于ZL96105518.9中国专利是否为DVD基础专利，这一技术性判断必须留待专家做出最后评价。不过，在此之前，我们可以从探讨专利许可联盟（patent pool）的意义开始，对移植组合方式提出质疑。
所谓patent pool（专利许可联盟），是指多数专利等权利人，将各自分别所有的专利等或者专利等许可权限集中于一定的企业和组织，通过该企业和组织，patent pool的成员接受必要的许可，即参加企业可以自由实施集中起来的专利。patent pool自体具有集合相为互补的专利技术，回避因对抗专利存在而阻止实施以及专利侵权诉讼，并减少交易成本等优点。结成patent pool的主要目的，一般是为了参加企业间相互融通自由使用集中了的专利技术，在追求此种目的下，patent pool具有效率性且促进竞争的效果。同时，patent pool也应许可第三者使用，获得专利使用费，分配与patent pool参加企业成员。封闭的patent pool，构成“专利许可拒绝”的，将成为反垄断法的追诉对象。
如果说ZL96105518.9中国专利是DVD基础专利，那么，在专利共同许可中删去JP2882302日本专利，理论上将直接影响DVD6C成员及在日本的6C以外的企业接受共同专利许可，patent pool将失去意义。但是，事实上在日本的DVD6C成员们接受了日立制作所的“保留”，从这种“接受”可以做出如下两种推论，一是DVD6C成员以及在日本的DVD6C以外的licensee已经同日立制作所就该项日本专利实施许可进行了单独交涉并获得了许可，如果是这样的话，单独许可的条件如何，与共同专利许可的条件相比有何不同，是否构成“差别性专利许可条件”，应受到竞争当局的注意；二是JP2882302日本专利并非DVD基础专利，6C其他成员可以使用其它替代技术绕过该专利；如果是这样，可以进一步的推论，即将ZL96105518.9中国专利（同一内容US5768298美国专利）组合加入记录型DVD专利共同许可中，对于可能的获得专利共同许可的人（licensee）而言，没有必要。显然，后者的推论需要权威性的技术鉴定。那么，我们就假设第一种推论成立，来考察一下“删除行为”的直接后果吧。
在记录型DVD专利共同许可中，删去JP2882302日本专利将缩小专利实施许可地域，它意味着接受记录型DVD共同专利许可者，要想使采用同一内容中国、美国专利制造的产品进入日本市场，还需另行同掌握该日本专利的日立制作所进行单独交涉，并付出额外的专利使用费。显然，这个结果与DVD Video Player, DVD-ROM Drive, DVD Audio Player, DVD Decoder的共同专利许可相比，条件有失公平。
另一方面，对在日本的未来可能接受记录型DVD专利共同许可的licensee来说，他们在选择接受必须的共同专利许可时即受到了限制。
因此，从上述两方面来看，“删除行为”的直接后果是导致了共同专利许可条件的不公平，这应当引起中国政府主管部门和日本公正交易委员会的注意。

2．作为平行进口防止对策，在记录型DVD专利共同许可中，删去JP2882302日本专利，是否有违公平竞争原则？
首先，需要关注的是各国判例原则对平行进口和专利许可的影响。
1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的BBS事件做出了终审判决7。该判决是世界上最初的最高法院水平的涉及专利权国际消耗的判决，对日本专利权人在外国销售专利产品的行为对日本专利权产生影响的后果进行了详细阐述。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权8。
此外，由Societe Anonyme des Manufactures de Glaces 对Tilghman 事件9判决确定的英联邦判例法原则对国际专利许可理论影响很大。根据该判例原则，在多国专利并存的情况下，应当区别专利权人的权利行使、专利实施被许可人（licensee）的权利行使以及产品购入者，即licensee的权利依存于其授权，在专利许可中，由于固有的地域制约是内在的，销售专利产品时，即使没有明示的特殊约定，也不影响专利权人的权利行使。这一原则在肯尼亚高等法院Beecham Group 对International Products事件判决中得到适用10。其次，与上述区别专利权人与专利实施权人的论理接近的是美国Snofi事件判决11。
根据上述判例原则以及专利的属地主义原则、专利独立原则，在A、B、C国拥有并行专利的A国专利权人甲，可以将B、C国的专利许可与乙使用，而自己继续保有A国的专利权，从而达到既控制A国市场，又通过B、C国的专利许可收取专利使用费（对DVD6C而言，还有推动事实标准成为国际标准的好处），达到控制市场、分割市场的目的。这种通过专利分割世界市场的方法，是多国籍企业生存与发展的手段。
显然，在记录型DVD专利共同许可中删去JP2882302日本专利，在理论上，日本专利权人可以利用日本专利阻止使用同一内容中国专利的产品进入日本市场。这对中国获得记录型DVD专利共同许可者而言，是不公平的，具有削弱产品市场竞争的效果。
进一步而言，专利许可虽然是专利权人契约性自由行为，但是，已经在DVD Video Player, DVD-ROM Drive, DVD Audio Player, DVD Decoder专利共同许可中提供的专利，在其后的DVD-RAM Drive, DVD-RW Drive, DVD-R Drive, DVD Video Recorder, DVD Encoder专利共同许可中又被删去，如果仅是作为平行进口防止对策为了控制低价专利产品进入日本市场的话，依照日本独占禁止法学说，这种行为虽然形式上是专利权行使行为，但却脱离了知识产权权利行使的目的，不能认为是依据知识产权法的权利行使行为，应当适用独占禁止法12。

3． DVD6C在中国行使权利的合法性依据是否存在？
企业间结成专利联盟（patent pool），进行专利共同许可，属于专利权人的契约性自由行为，同时，国际间的专利许可、实施，也属于契约自由的范畴。不过，尽管patent pool 自身具有促进竞争的效果，但是，为了标准化而形成patent pool往往限制竞合技术、规格的使用，并且，在专利实施许可中通常会伴有专利许可拒绝、不争义务、搭售、差别性专利使用费等违反公平竞争的行为。因此，在美国，patent pool历来是反托拉斯法的监督对象，企业结成patent pool应当向主管当局报告。
1999年6月11日，DVD6C在宣告DVD专利共同许可开始的文告中，特别注明“本专利共同许可由美国司法部的审查已经终了，进而开始向欧洲委员会提出申请，因此，依据本专利共同许可，可以接受由6家公司聚积的必须专利的总括许可。”13
在日本，根据1999年公正交易委员会发布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》的规定，继续有关专利或专有技术许可合同的事前咨询制度。专利许可联盟的结成、运作应遵循该指针进行。所以，DVD6C应当已获得日本竞争当局的认可。同时，在日本政府制定公布的《关于知识财产创造、保护以及活用推进计划》中，在强调支援有利于技术标准的专利聚积（patent pool）的同时，提出在2003年度检讨专利许可费高额化对策、技术标准必须专利的鉴定和价值评价认定方法、制度等。
由此可见，专利许可联盟（patent pool） 历来是各国竞争法的监督对象，其结成应事前经过竞争当局的认可，其运作将始终受到竞争当局的监督。
在我国，虽然没有颁布反垄断法，但不等于说维护公平竞争的法律不存在、主管竞争的当局不存在。笔者孤陋寡闻，迄今未闻DVD6C向中国有关主管部门就专利许可联盟（patent pool）提出了审查申请。那么，我们不禁要问，在中国，DVD6C在法律形式上存在吗14？以DVD6C名义向50家PC生产企业同时发出“警告函”是否妥当15？



1 September 1, 2003 --- The DVD6C Licensing Agency (DVD6C), the industry body representing the seven leading developers of DVD technology and formats-AOL Time Warner Inc., Hitachi, Ltd., IBM Corporation, Matsushita Electric Industrial Co., Ltd, Mitsubishi Electric Corporation, Toshiba Corporation and Victor Company of Japan, Ltd. (JVC)-announced that today it starts the global licensing of essential patents for DVD-Audio and recordable DVD products. Licenses cover both drives and media, including DVD-Audio, DVD-RAM, DVD-RW, DVD-R and DVD-Video Recording. See http://www.dvd6cla.com /DVD6C PATENT LICENSING / News
( 《向50家PC企业追讨专利费 DVD6C目标瞄向PC产业》，http://www.sohu.com 8月23日。《日本DVD6C许可联盟向国内50家企业讨专利费》，http://www.chinabyte.com 2003年8月23日 陈海玲/广州日报。《DVD专利费告捷 6C专利费“讨”向国内PC巨头》http://www.sohu.com 2003年8月29日 植万禄 来源《北京青年报》。
( 本文纯属学术性探讨，不应成为媒体炒作的素材，转载必须征得本人的同意，并注意文章论点、论据的关联性。
4 1999年6月11日开始实施共同专利许可时，DVD解码器的专利使用费确定为销售价格的4％（每台最低1美元）。
5详见 http://www.dvd6cla.com
6 同上参照。
7 日本《判例时报》1612号3页。
8 关于日本BBS事件最高裁判决的有力学说是“附条件的平行进口允许说”，参见池内??幸「特??品の?K行?入???に?する最高裁判?Qについての考察」AIPPI(1997)Vol.42 No.9,53?。
9 Societe Anonyme des Manufactures de Glaces v. Tilghman's Patent Sand Blast Company(1883) LR 25 Ch. D1.
10 Beecham Group Ltd. v. Bristol Laboratories Ltd. and Bristol Myers Co., GRUR Int.1968,208.
11 Snofi, S. A. v. Med-Tech Veterinarian Prod., Inc., 565F. Supp. 931(D. N. J.1983)
建设工程使用过程中坍塌的责任如何分担

徐小珍等与钟立其建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，建设工程完工后，发包方未经专业验收也未提出质量问题即投入使用的，后因建设工程出现严重质量问题，造成建设方遭受严重经济损失的，应当查明出现质量问题的原因，明确责任，赔偿损失。
2007年7月，徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同，同年7月24日，钟立其组织人员动工修建。8月9日，鸡舍修建完毕，徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日，徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右，该栋鸡舍全部倒塌，给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日，湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托，根据双方当事人提供的鉴定材料，出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书：鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图，结构不合理，无照无证施工人员盲目决定施工，属违章违规建筑，也是造成鸡舍倒塌的原因。
本案的争议焦点主要为，鸡舍倒塌造成的损失，双方当事人应如何分担该损失。
一审法院审理认为，钟立其不具备承揽工程的资质，在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工，施工过程中施工质量相对较低，是导致鸡舍倒塌的主要原因，故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可，订立合同时怠于钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用，亦有责任，故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
二审法院审理认为，在修建该鸡舍的过程中，徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸，未经过专业验收即进行使用，原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定，且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质，在无设计施工图纸的情况下盲目施工，建筑施工质量低劣，在本案中应承担主要责任，原审酌定为60%的责任并无不当。

二、案件来源
湖南省桃源县人民法院(2010)桃民初字第1271号；湖南省常德市中级人民法院(2011)常民一终字第44号。

三、基本案情
　　2007年7月，徐小珍、徐少初委托亲友陈佑安与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同，约定由钟立其组织人员替徐小珍、徐少初建筑1栋12间的鸡舍，鸡舍长48米，宽8米。鸡舍无施工图纸，质量方面参照徐小珍、徐少初已建成的另1栋鸡舍的质量标准进行施工，但新建鸡舍较之长12米，且地理位置较高。建筑所需原材料全部由徐小珍、徐少初提供，鸡舍建成后给付钟立其报酬6000元。同年7月24日，钟立其组织人员动工修建。8月9日，鸡舍修建完毕，徐小珍、徐少初就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日，徐小珍、徐少初将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右，该栋鸡舍全部倒塌，给徐小珍、徐少初造成较大经济损失。同年12月31日，湖南德源司法鉴定所受徐小珍、徐少初委托，根据双方当事人提供的鉴定材料，出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书：鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图，结构不合理，无照无证施工人员盲目决定施工，属违章违规建筑，也是造成鸡舍倒塌的原因。2009年2月25日，该所鉴定接受徐小珍、徐少初单方委托，出具了湘德源评鉴字(2009)02号司法鉴定报告：徐小珍、徐少初饲养的罗曼粉商品代蛋鸡因在产蛋期间发生鸡舍倒塌事件造成蛋鸡饲养终止，蛋鸡喂养可获得的鸡蛋出售、蛋鸡出售可得利润损失为204762.40元。2009年7月8日，湖南德源司法鉴定所又受桃源县人民法院委托，对倒塌的鸡舍进行造价鉴定，出具了湘德源造鉴字(2009)12号司法鉴定报告：该工程造价为42192.84元。徐小珍、徐少初共花费鉴定费5000元。
　　徐小珍、徐少初建造鸡舍未进行土地使用权审批，亦未办理建筑施工许可证，钟立其亦无建筑施工资质。
　　
四、法院审理
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人之间的施工合同是否合法、有效？2、徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失是多少？徐小珍、徐少初要求钟立其赔偿其可得利益损失是否有事实及法律依据？
　　(一)关于双方当事人之间的施工合同是否合法、有效及鸡舍倒塌双方的过错责任大小问题。
　　徐小珍、徐少初认为，其仅委托亲友陈佑安与钟立其订立合同，因此，徐小珍、徐少初应是合同一方当事人，且双方的权利义务关系符合建筑施工合同的法律特征，合法、有效。合同成立后，由于钟立其施工质量低劣，无照盲目施工，导致鸡舍倒塌，钟立其应承担本案全部责任，赔偿徐小珍、徐少初所有经济损失，包括可得利益损失。钟立其认为，是陈佑安与钟立其订立的合同，徐小珍、徐少初主体不适格，双方的合同应当归于无效。在施工过程中钟立其亦不存在任何过错，鸡舍倒塌原因不明，故钟立其不应承担任何赔偿责任。本案中，陈佑安受徐小珍、徐少初之托与钟立其订立合同，徐小珍、徐少初有相应证据证明，且与庭审查明事实一致，故合同当事人为徐小珍、徐少初和钟立其双方，徐小珍、徐少初的主体适格。双方在订立合同过程中均为自己的真实意思表示，且无法律规定的使合同归于无效的情形，因此，双方订立的施工合同合法、有效。钟立其不具备承揽工程的资质，在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工，施工过程中施工质量相对较低，是导致鸡舍倒塌的主要原因，故钟立其对徐小珍、徐少初经济损失应承担主要赔偿责任。徐小珍、徐少初修建鸡舍未取得相关行政部门的许可，订立合同时怠于钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用，亦有责任，故徐小珍、徐少初对其自身经济损失亦应承担部分责任。
　　(二)关于徐小珍、徐少初经济损失的计算及钟立其应否赔偿徐小珍、徐少初可得利益损失问题。
　　徐小珍、徐少初认为，其经济损失包括直接损失与可得利益损失，直接损失具体表现为房屋及室内设施等损失，可得利益损失则为鸡蛋和蛋鸡出售可获得的利润，钟立其均应承担。钟立其认为均不应赔偿。另徐小珍、徐少初进行鉴定的费用属合法支出，亦应属于损失之列。本案中，徐小珍、徐少初直接损失中的房屋(鸡舍)造价系司法技术鉴定结论，钟立其无相反证据否定，该项损失应予以认定。鸡舍设施等毁损造成的损失，钟立其不予认可，且徐小珍、徐少初提供的证据或形式不合法，或缺乏关联性，或计算不够客观，故该项损失不应计入。至于可得利益，明显超过了钟立其订立合同时能够预见的限度，实际中徐小珍、徐少初也不一定必然获得，特别是徐小珍、徐少初修建鸡舍，未经审批，属违规违章建筑，其衍生的利益属徐小珍、徐少初非法获得，故该项损失亦不应计入，钟立其对此应不予赔偿。遂判决：钟立其赔偿徐小珍、徐少初因鸡舍倒塌造成的经济损失人民币47192.84元的60%，即人民币28315.7元，此款限本判决生效后三十日内付清。案件受理费人民币980元，由徐小珍、徐少初负担390元，钟立其负担590元。
　　二审法院认为，本案是因钟立其修建的鸡舍倒塌而引发的纠纷，争议的焦点有二：一是双方当事人之间是雇佣关系还是建设工程施工合同关系；二是徐小珍、徐少初的损失有多少，双方当事人应如何分担该损失。
　　关于焦点一，徐小珍、徐少初委托其亲友陈佑安与钟立其口头订立鸡舍建设合同。双方约定采取包工不包料的方式，钟立其收取报酬6000元，由钟立其出面组织人员施工，其他施工人员的工资也由钟立其发放，双方以建成鸡舍为合同目的，其权利义务关系符合建设工程施工合同关系的法律特征，故钟立其上诉称双方形成的是雇佣关系，其作为雇员不应承担赔偿责任的理由不成立。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
　　关于焦点二，徐小珍、徐少初主张其损失包括鸡舍设施、正常喂养后的蛋鸡及鸡蛋的可得利润损失。对鸡舍设施损失徐小珍、徐少初未举证予以证实，应承担举证不能的责任。对蛋鸡及鸡蛋等可得利润损失，因徐小珍、徐少初在一审中提交的湖南德源司法鉴定所湘德源评鉴字(2009)第02号司法鉴定报告计算不够客观，是由徐小珍、徐少初单方提供的鉴定材料，在报告中注明鉴定时经现场查看已无存栏蛋鸡，蛋鸡平均存活率采用理论值，蛋鸡正常喂养至可取得鸡蛋出售利润中扣除的成本仅考虑了饲料成本等，钟立其亦未认可该鉴定报告的内容。二审期间，徐小珍、徐少初就可得利益损失向本院申请重新鉴定，因其申请不符合法律规定的条件，本院未予批准。对鸡舍倒塌后设施和蛋鸡的处理情况，徐小珍、徐少初亦没有提供有效证据予以证实。对于可得利益，一是徐小珍、徐少初未举证证实具体数额，二是明显超过了钟立其订立合同时的预见限度，故对该损失不应计入。在修建该鸡舍的过程中，徐小珍、徐少初怠于对钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸，未经过专业验收即进行使用，原审判决徐小珍、徐少初承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定，且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质，在无设计施工图纸的情况下盲目施工，建筑施工质量低劣，在本案中应承担主要责任，原审酌定为60%的责任并无不当。
　　综上所述，徐小珍、徐少初关于损失计算有误的上诉理由，本院不予支持。钟立其主张双方是雇佣关系，其不应承担赔偿责任的上诉理由，亦不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
21、对于质量不合格的工程，根据承包方和发包方的过错分别情况予以处理。
（1）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应当在鉴定确定的修理、返工或者重建费用的范围内予以减低。
（2）发包方具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包方分包专业工程。承包方有过错的，也应当承担相应的过错责任。
（3）因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。


（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。