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国家知识产权局


国家知识产权局局令（第37号）

　　《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》已经局务会议审议通过，现予公布，自2006年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　局 长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年十一月二十九日

涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法

　　第一条 为了解决我国面临的公共健康问题，并帮助有关国家、地区解决其面临的公共健康问题，落实世界贸易组织多哈部长级会议《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》（下称“多哈宣言”）和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》（下称“总理事会决议”），根据《中华人民共和国专利法》（下称“专利法”），制定本办法。

　　第二条 本办法所称传染病，是指导致公共健康问题的艾滋病、肺结核、疟疾以及《中华人民共和国传染病防治法》规定的其他传染病。

　　本办法所称药品，是指在医药领域用于治疗本条第一款所述传染病的任何专利产品或者通过专利方法制造的产品，包括制造前述产品所需的有效成分和使用前述产品所需的诊断试剂。

　　第三条 在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法第四十九条所述为了公共利益目的的行为。

　　传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法第四十九条所述国家紧急状态。

　　第四条 治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，我国具有该药品的生产能力，国务院有关主管部门可以依据专利法第四十九条的规定，请求国家知识产权局授予实施该专利的强制许可（下称强制许可）。

　　第五条 治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，我国不具有生产该药品的能力或者生产能力不足的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人进口世界贸易组织成员利用总理事会决议确定的制度为我国解决公共健康问题而制造的该种药品。

　　第六条 国家知识产权局授予本办法第五条所述强制许可的，被许可人以及其他任何单位或者个人不得将依照该强制许可决定进口的药品出口到其他任何国家或者地区。

　　第七条 国家知识产权局授予本办法第五条所述强制许可的，被许可人应当向专利权人支付合理的报酬。但该药品的生产者已经向该专利权人支付报酬的，被许可人可以不向专利权人支付报酬。

　　第八条 治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，任何单位或者个人在其他国家或者地区购买专利权人制造并售出的或者经专利权人许可而制造并售出的该种药品，将其进口到我国的，无需请求国家知识产权局授予强制许可。

　　第九条 世界贸易组织成员按照总理事会决议确定的机制通报世界贸易组织TRIPS理事会，希望进口治疗某种传染病的药品的，或者非世界贸易组织成员的最不发达国家通过外交渠道通知我国政府，希望从我国进口治疗某种传染病的药品的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人利用总理事会决议确定的制度制造该种药品并将其出口到上述成员或者国家。

　　第十条 国家知识产权局授予本办法第九条所述专利强制许可的，应当在其作出的强制许可决定中明确记载总理事会决议规定的有关要求。被许可人应当遵守该强制许可决定规定的要求。

　　第十一条 国家知识产权局授予本办法第九条所述强制许可的，被许可人应当向该药品的专利权人支付合理的报酬。

　　第十二条 依照本办法第四条、第五条和第九条请求强制许可的，除本办法有专门规定的以外，适用《专利实施强制许可办法》的规定。

　　第十三条 本办法自2006年 1月1日起施行。




再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
（重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015）

内容提要：自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪？——由一起地条钢案件谈起》一文后（网址：www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534），收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师，纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术，不能一一回复，故在此就该案的最新进展作一介绍，旨在推动对此类案件的公正审理。（笔者电子邮件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）

关 键 词：地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日，国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此，全国建材市场进行了一次专项整治，各有关部门共出动执法人员50.72万人次，检查建材生产企业65745家（次），检查建材市场和经销企业86439个（次），检查建筑工地28086个（次），立案查处各类建材违法案件48069起，查获产品货值12.4亿元。

　　其中，质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击，共出动执法人员13.8万人次，立案查处生产地条钢案件5598起，查处地条钢生产企业4560家，现场查获地条钢8.79万吨，货值2.24亿元，查获地条钢生产设备6156台（套）。

这之中，有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件，并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关，由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日，重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来，重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下：

（一）、关于案件事实的认定：

经二审审理查明：2003年10月至2004年7月期间，四上诉人购进废铁2752吨，共生产并销售地条钢1455吨，销售金额为人民币4658041万元。经营期间，四人共分红三次，每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证，且在生产、销售地条钢期间，虽多次受到工商、质监等职能部门的查处，并被责令停止生产经营活动，但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

（二）、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查，原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点，但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品，国家质检总局（1991）技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论，也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上，不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查，首先，现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品；其次，原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词，但无其他证据印证，故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上，不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查，根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）第8条，《产品质量法》第50条、第51条，以及《刑法》第140条的规定，可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品，但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，故该辩护意见成立。

（三）、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题，经查，现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为，根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条，《合伙企业登记管理办法》第3条，《个人独资企业法》第13条，国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条，国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定，企业与个人要从事经营活动，必须依法向登记机关登记并领取营业执照，否则不能从事经营活动，未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为，应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大，在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售，情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误，量刑不当，应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第（3）项、《刑法》第225条第（4）项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决；二、上诉人犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金7万元；三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。”可见，二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为，其次才是生产、销售地条钢的行为。

（一）、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定，认定四上诉人构成“非法经营罪”，属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。