最密切联系性质的再探讨及拓展
檀吓?d（（1985—）男，西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）
摘要：本文通过对最密切联系的性质的重新思考，及其确定最密切联系原则的优越性分析，并在实践中的扩张简要分析，最终确定最密切联系的原则地位，提出自己的一些看法。
关键词：最密切联系 实质正义 自由裁量权
一、最密切联系的性质再思考
最密切联系原则在立法中存在着差异性和趋同性。在美国，最密切联系主要是一种法律选择方法。【1】而在晚近冲突法立法中，有些国家，如南斯拉夫、士耳其、法国、原联邦德国、日本、还把它作为冲突规则的连接点；而有些国家，如奥地利和瑞士，在把它作为连接点的同时，更把它提升为法律选择的一般原则。那么其性质到底是什么呢？有学者认为，最密切联系是国际私法的一种原则，反对者认为：既然是原则，那么为什么在涉及到遗产、婚姻家庭领域的立法中，只有少数国家提出最密切联系原则，所以将其理解为一种规则，更为合理。而认为最密切联系是一种法律选择的方法的学者，将陷入了作为原则一样的误区。
笔者认为，将最密切联系原则作为一种法律选择的方法，抑或是国际私法理解的一种法律原则，应无异议。如在处理传统婚姻关系，按照萨维尼的观点适用婚姻缔结地法，而新的《德国民法施行法》规定或者是依婚姻缔结地法，或者是依当事人的属人法，我国《民法（草案）》的分类规定，总结出一个共同的趋势就是：婚姻的效力适用婚姻缔结地的法律，而当事人双方有共同国籍的，适用其共同的属人法。实际上这些因素的考虑就有最密切联系方法的一种体现，不能说这些单一的连结因素就不能表现其最密切联系的特点，不能说它没有关于最密切联系的要求，只是包含了许多例外的特殊的规定，如上述的共同属人法。
达到一个目的就是所选择的法律，与该案件存在最强或者最密切的联系，这是该原则笼统的表达方式，一种发展方向，不能说立法中有无这种规定，才可以将其认为存在最密切联系的原则。从解释角度看，传统的国际私法的选择方法是从案件的连结因素和案件的特殊关系来确定法律适用的，因此，确定法律适用从一般意义上来说还是应用这种方法，比如，侵权行为适用侵权行为地法，或者说绝大多数情况下，侵权行为与侵权行为地存在着较强的联系，但是依传统的“场所支配行为”的观点将其绝对化后，没有给其例外留下空间，就出现了某个侵权行为与侵权行为地的联系只是偶然时，也必须加以适用，从而从结果意义上来说，得到不公正不公平的结果。最典型的就是“贝克特诉杰克逊”一案，但这一种现象不具有普遍性。
简言之，早期的国际私法只是把一般的规则绝对化，这样就对一些特殊的现象没有留下法律空间。按照萨维尼的方法只要做到一点，即适用的法律是统一的，得到的结果就是一致的，那么这就是公正的，而不论案件当事人真正的权利义务是否得到保护。在“贝克特诉杰克逊”案中，不管是在美国纽约州处理该案件，还是在加拿大安大略省审理，最终我们适用的法律都是安大略省的法律，最终的结果也是一致的，从而避免了当事人的“选择法院”的情形，这样的结果就是公正的。从某种意义上说传统的公正是一种形式意义上的公正。最密切联系原则作为一种法律选择的方法，也是法律选择的一个基本原则。确定连接因素也好，还是怎样选择的过程也好，它都体现了最密切联系的这种要求。如1988年《海牙遗产继承法律适用公约》包括一些早期的国际立法中，在连结因素的选择上，相对的比较单一，而继承的连结因素无非就是遗产所在地或当事人的属人法可供选择，但在现代交往过程中，属人法存在着国籍、住所和惯常居所等连结点，而传统的国际私法只有一个，如我国规定被继承人住所地的法律，现在则可以考虑国籍、住所、惯常居所，赋予法官一定的自由，使他在选择法律时选出更能够保障当事人利益的法律，以实现其实质意义上的公正。
然而学者们对最密切联系的理解也是随着实践中的应用逐渐认识的过程。笔者认为加拿大学者卡斯特，他通过对加拿大的几个省的立法、判例研究的基础上，站在英美法系的立场上对最密切联系原则的理解比较完整：第一、受理案件的法院是适当的合理的法院，不存在受理法院更适当的，更合理的法院，也就是说这个案件的审理应该在一个合理的法院进行，对双方当事人来说不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管辖权问题放在第一位，在法律选择过程中，主要的选择就是管辖权的选择；第二、所适用的法律应该与该案件存在着最密切，最真实的联系，也就是通过各种客观连结因素的考虑，加以选择最实质联系的法律加以适用，这就是法律选择方面；第三、他认为在这个法庭审理的案件，采用最密切联系所适用的法律审理案件的结果是公正的合理的。虽然这种做法在大陆法系存在许多的困难，但两大法系都追求法律实质正义方面的是一致的，无疑也说明了最密切联系原则在法律选择中的重要地位。
二、最密切联系规则作为原则的可行性分析
最密切联系原则的本质主要在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。它与传统、现代国际私法理论方面协调体现其特有的的优越性主要有：首先，它较之传统机械硬性的法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予了法官，要求法官不要根据案件的具体情况综合考虑各种相关因素，分析通过该连结因素与该特定民商事关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定民商事关系有着最真实的，即本质的、固有的、稳定的联系的法律；【2】其次，它注重法律适用的灵活性与针对性，每一项传统的冲突规范都体现了立法者所遵循的原则，它不是对传统冲突规范的简单抛弃，而是在保持冲突规范模式的基础上对其进行改良，并吸收现代国际私法的价值追求的精髓，用新的冲突规范代替过时的冲突规范。最后，它对传统国际私法理论给予扬弃，吸收了“本座说”为代表的合理因素，但同时指出，法律关系的“本座”不是一个，而是多个，必须根据具体情况的分析而得出结论。同时，它又借鉴了“结果选择说”、“政府利益分析说”等学说的内容，具有极强的生命力。
三、最密切联系原则在实践中扩张
最密切联系原则是从合同领域产生和发展起来的。【3】许多国家把它作为立法上的指导思想，将其扩及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻财产、离婚的效力方面。例如，1990年日本《法例》第29条第2款规定，当事人有两个以上的住所时，与当事人有最密切联系的地方的法律为其住所地法。如1979年《奥地利联邦国际私法》法规第18条第2款：如果婚姻依第1款所指定的配偶双方共同的属人法未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如果配偶双方与第三国有较强的联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国的法律取代奥地利法。这些还有其他的一些立法都体现最密切联系原则的趋势性。
四、结论
笔者认为最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现在法律选择方法的融合与折中。传统国际私法始终致力于建立国际民商事法律关系案件审理的一种有序状态，无论在哪一国审理，都能得到一致的判决。【4】而现代国际私法更注重保护当事人个体利益的正义。但两者并没有找到秩序与公正之间的最佳契合点，但最密切联系原则立足于传统的连接因素，依托于客观连结标志，又使自由裁量权得以发挥，实现了严格规则与自由裁量的折中，体现了秩序与公正的协调。从这个意义上来说最密切联系规则视为原则是历史发展的必然。
参考文献：
【1】李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第一版。
【4】杜新丽 《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛：中国政法大学学报》2005年第六期。
贵阳市街头食品卫生管理办法
贵州省贵阳市人民政府
贵阳市街头食品卫生管理办法
（１９９７年２月１７日 贵阳市人民政府令第２４号）
第一章 总则
第一条 为加强我市街头食品卫生管理，保障消费者身体健康，根据《中华人民共和国食品卫生法》和有关法律、法规，结合实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事街头食品生产经营的单位和个人，必须遵守本办法。
本办法所称街头食品，是指食品生产经营者在城镇街头、集贸市场以及其他类似公共场所中生产经营的直接入口食品。
第三条 市、区、县（市）人民政府应当统筹规划，加强集贸、饮食市场的基础设施建设。
街头食品经营摊点应当方便群众，相对集中，实行划行归市，定点定位经营。
第四条 鼓励和保护社会团体、个人对街头食品卫生进行社会监督。对违反本办法的行为，任何单位和个人有权检举和控告。
第二章 卫生监督
第五条 市卫生行政部门是本市街头食品卫生监督的主管部门，各区、县（市）卫生行政部门负责本行政区域内街头食品卫生的监督工作。
规划、工商、城管等有关部门在各自的职责范围内，协同做好街头食品卫生管理工作。
第六条 卫生行政部门设立食品卫生监督员。食品卫生监督员由合格的专业人员担任，由同级卫生行政部门批准发给证书。
食品卫生监督员履行下列职责：
（一）审验健康证、卫生许可证；
（二）进行现场监督检查，及时处理发现的问题；
（三）对食物中毒和食品污染事故进行调查，采取控制措施；
（四）对街头食品卫生方面的检举和控告进行调查，提出处理意见；
（五）对违反本办法的行为按职责权限进行处罚。
第七条 食品卫生监督员在执行任务时，有权向街头食品生产经营者了解情况，进入生产经营场所检查，按规定无偿采样，街头食品生产经营者不得拒绝或者隐瞒。
食品卫生监督员对生产经营者提供的技术资料负有保密义务
第八条 食品卫生监督员执行任务时，必须按规定着装，佩戴“中国卫生监督”胸章，出示卫生监督执法证件，依法监督，秉公执法，不得利用职权谋取私利。
第九条 卫生行政部门可以聘请兼职食品卫生检查员。食品卫生检查员由市和区、县（市）卫生行政部门培训，经考核合格，取得证书，方可上岗。
第十条 食品卫生检查员履行下列职责：
（一）检查从业人员的个人卫生、生产经营场所卫生和用具容器及食品卫生；
（二）查验健康证、卫生许可证；
（三）督促检查餐具、饮具的消毒保洁工作；
（四）协助食品卫生监督员采样，调查食物中毒和食品污染事故。
第十一条 食品卫生检查员执行任务时，应出示证件，文明检查，秉公办事。
第三章 卫生管理
第十二条 街头食品应当无毒、无害，所用的原材料、辅助材料、食品添加剂以及包装材料，必须符合卫生标准。
第十三条 街头食品生产经营人员每年必须进行健康检查，新聘用和临时聘用的生产经营人员也必须进行健康检查，取得健康证后方可参加工作。
第十四条 街头食品生产经营者，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证，再向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后方可开业。
卫生许可证每年审核一次。
不准仿造、涂改、出借、出租和倒卖卫生许可证。
第十五条 卫生行政部门在收到符合规定的卫生许可证申请书后，必须在１５日内作出许可或不许可的决定。不许可的，应当向申请人说明理由。
第十六条 街头食品生产经营必须符合下列卫生要求：
（一）生产经营场所必须距垃圾点、污水沟（塘）、粪坑、畜禽圈场、公共厕所等污染源２５米以外，地面平整、坚实、便于清洗；
（二）有与生产经营食品相适应的房、棚、亭、餐车和符合卫生要求的用具以及防蝇、防尘设施；
（三）有上、下水和贮水设施，饮用水符合国家生活饮用水卫生标准；
（四）经营熟肉制品和冷饮的，应有冷藏设施；
（五）使用集中消毒或一次性的卫生餐具；
（六）采用气化炉、液化气炉、煤气炉，不得使用煤火炉灶。
第十七条 街头食品生产经营者必须遵守下列规定：
（一）有卫生许可证和营业执照，定点亮证经营，从业人员持有健康体检卫生培训合格证；
（二）原料与成品、待加工食品与直接入口食品应分别放置；
（三）销售无包装的直接入口食品应有清洁的外罩和覆盖物，使用专用工具售货，做到货、款分开；
（四）保持经营场所清洁卫生，使用密闭的垃圾容器和污水容器；
（五）从业人员应保持个人卫生，穿戴整洁的工作衣帽，不得吸烟，手上不得留长指甲、涂指甲油、戴饰物。
第十八条 禁止生产经营下列食品：
（一）腐败变质、生虫和色、香、味异常的食品；
（二）无产地、厂名、生产日期、保质期限、配方或主要成份等商品标志的定型包装食品和超过保质期限的食品；
（三）未经兽医卫生检验或检验不合格的畜禽肉及其制品；
（四）掺杂使假有碍健康的食品；
（五）非食用化学品泡发的水产品、动物内脏和病死、毒死、死因不明的畜禽、水产品及其制品；
（六）其他法律、法规、规章规定禁止生产经营的食品。
第十九条 街头食品经营摊区的新建、改建、扩建的选址和设计应当符合卫生要求，其设计审查和竣工验收必须有卫生行政部门参加。
第二十条 街头食品经营摊区的主办单位应当建立健全卫生管理制度，加强对本摊区的食品卫生管理。
第四章 罚则
第二十一条 本办法规定的行政处罚，由县级和县级以上人民政府卫生行政部门实施。街头食品生产经营者违反其他法律、法规、规章的，由有关行政管理部门依法处罚。
第二十二条 未取得卫生许可证或者仿造卫生许可证从事街头食品生产经营的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得的，处以５００元以上３０００元以下的罚款。
涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上３倍以下的罚款；没有违法所得的，处以５００元以上２０００元以下的罚款。
第二十三条 街头食品生产经营过程不符合本办法规定的卫生要求的，给予警告，责令改正，并可处以２０元以上１０００元以下的罚款；拒不改正或者有其他严重情节的，吊销卫生许可证。
第二十四条 街头食品生产经营人员未取得健康体检卫生培训合格证，从事生产经营的，责令改正，可以处以２０元以上５００元以下的罚款。
第二十五条 生产经营禁止生产经营的食品，责令停止生产经营，销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得的，处以１０００元以上５０００元以下罚款；情节严重的，吊销卫生许可证。
第二十六条 定型包装食品和食品添加剂的包装标识或者产品说明书上不标明或者虚假标注生产日期、保质期限等规定事项的，或者违反规定不标注中文标识的，责令改正，可以处以５００元以上５０００元以下的罚款。
第二十七条 街头食品造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得的，处以１０００元以上１００００元以下罚款，并吊销卫生许可证，依法承担民事赔偿责任；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 生产经营或者使用不符合卫生标准和卫生管理办法规定的食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂，消毒剂的，责令停止生产或者使用，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上３倍以下的罚款；没有违法所得的，处以２０元以上１０００元以下的罚款。
第二十九条 行政机关进行行政处罚，被处罚人履行行政处罚决定，必须严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。
第三十条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以５０元以下，对法人或者其他组织处以１０００元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定，行政处罚决定书应当场交付被处罚人。
依法给予２０元以下罚款或者罚款不当场收缴事后又难以执行的，执法人员可以当场收缴罚款。
罚款应使用财政部门统一制发的收据。
第三十一条 单位和个人在收到行政处罚决定书之日起１５日内，到指定的银行缴纳罚款。到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的３％加处罚款。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，在接到处罚通知书之日起１５日内，可以向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉。
当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第三十三条 阻碍、拒绝食品卫生监督管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 卫生行政部门违反本办法规定，对不符合条件的街头食品生产经营者发放卫生许可证的，对直接责任人员给予行政处分。
第三十五条 食品卫生监督管理人员滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，由其所在机关或上级主管机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十六条 本办法下列用语的含义：
街头食品生产经营是指街头食品的生产、加工、运输、销售等活动。
餐具集中消毒是指对街头饮食摊店使用的餐具和饮具，统一集中由餐具消毒公司（站）进行的消毒。
一次性卫生餐具是指经卫生防疫部门检验符合卫生标准的一次性使用的餐盒、杯具和筷子。
