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市人民政府办公室关于印发《六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法》《六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 04:48:49  浏览:8058   来源:法律资料网
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市人民政府办公室关于印发《六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法》《六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法》的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发《六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法》《六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法》的通知

市府办发〔2012〕87号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各部门、各单位,中央、省属驻市行政企事业单位:
  《六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法》、《六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法》已于2012年6月1日经市人民政府第6次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



  二○一二年六月十一日



六盘水市公共资源交易监督管理暂行办法


  第一章 总 则
  第一条 为加强对公共资源交易活动的监督管理,规范交易行为,加强廉政建设,保障公平竞争,维护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国拍卖法》等法律法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的公共资源交易活动和对公共资源交易活动的监督管理,适用本办法。
  第三条 本办法所称的公共资源交易活动,是指工程建设项目(含住建、市政、交通、水利、土地整理与开发项目等)招标投标、国有土地使用权、采矿权出让、国有(集体)产权交易、政府采购以及其他公共资源交易行为。
  第四条 公共资源交易活动应遵循公开、公平、公正、诚实信用和廉洁高效的原则。
  第二章 机构与职能
  第五条 六盘水市公共资源交易管理委员会为议事协调机构,对公共资源交易活动实行统一领导。
  第六条 六盘水市公共资源交易管理委员会下设办公室(以下简称市公管办)在市发展改革委,办公室成员由相关部门专业人员组成。市公管办的主要职责有:
  (一)根据有关法律法规,会同各行业主管部门制定相应的配套政策和制度,协调各相关部门之间的公共资源交易监督活动。
  (二)对各行业主管部门的公共资源交易监督情况及交易落实情况进行监督检查。
  (三)负责市公管办相关会议的召集,研究解决公共资源交易活动中的有关问题。
  (四)完成六盘水市公共资源交易管理委员会交办的其他工作。
  第七条 六盘水市公共资源交易中心(以下简称市交易中心)为市人民政府管理的正县级全额拨款事业单位,是我市统一的公共资源交易平台,主要履行工程建设、政府采购、药品采购、国有产权交易、土地和矿业权出让等各类公共资源交易活动的监督、管理和服务职责。市交易中心接受市公管办和有关行业主管部门的业务监督和指导。
  第八条 工程建设项目(含发展改革、住建、交通、水利)相关部门职责
  (一)相关行政主管部门的职责:
  1.负责起草制定和执行招投标管理的行业性政策和规定,包括各类资格预审文件、招标文件标准文本和评标办法的制定。
  2.承担本行业管理权限内的工程建设项目招标申请核准、资质核定、招标公告、资格预审文件、招标文件、评标报告、中标结果、合同等招标投标资料的备案工作及履约情况的监管工作。
  3.根据国家、省、市有关规定,对工程建设项目招投标交易活动进行全过程监督管理。
  4.对所属范围的公共资源交易活动发生的违法、违规行为依法进行查处。
  5.有关法律、法规和规章规定应履行的相关监管职责。
  (二)市交易中心职责:
  负责依法必须招标的工程建设项目交易活动的组织、管理和服务工作,配合各行业行政主管部门按规定审核资格预审文件、招标文件,审核公告、公示,审核招投标书面情况报告,负责办理直接发包工程建设项目的登记、核验手续。
  第九条 政府采购项目相关部门职责
  (一)财政部门职责:
  1.依据有关法律、法规和规章规定制定相关政府采购的管理制度并指导实施。
  2.具体负责政府采购目录标准的制定、采购预算及计划的下达、采购方式审批、合同及采购文件备案、采购资金支付办理、采购信息统计等工作。
  3.制定相关监督管理制度规定,包括招标文件审核规定、专家考核管理、公证程序及要求、代理机构的考核、采购人及相关当事人的行为规范等。
  4.受理投诉,查处政府采购活动中的违法违规行为。
  5.有关法律、法规和规章规定应履行的相关监管职责。
  (二)市交易中心职责:
  负责政府采购目录内及限额标准以上的政府采购进场交易项目的管理和服务以及使用财政性资金或以财政性资金为主的项目规划编制、工程咨询、评估、招标代理等中介服务机构的招标选定及其交易活动的组织、管理和服务工作。承担政府采购行业主管部门授权的涉及政府采购公共资源交易的相关管理服务工作。
  第十条 土地使用权、采矿权招拍挂项目相关部门职责
  (一)国土资源部门职责:
  1.依据有关法律、法规和规章规定制定相关管理制度并指导实施。
  2.具体负责编制土地使用权、采矿权出让计划。
  3.制定土地使用权、采矿权出让方案报政府批准。
  4.制定土地使用权、采矿权招拍挂出让文件及相关工作。
  5.有关法律、法规和规章规定应履行的相关职责。
  (二)市交易中心职责:
  负责国有建设用地使用权和矿业权招标、拍卖、挂牌等交易活动的组织、管理和服务工作,负责国土资源市场信息的发布工作,承担行业主管部门授权的涉及公共资源交易的相关管理服务工作。
  第十一条 涉及国有产权交易的财政部门以及国资、监察和审计等其他相关行政部门,相关法律法规赋予的监督管理职能不变,并依照相关法律法规和规定认真履行各自职责,包括监督管理公共资源交易活动,负责有关交易管理的衔接和落实,依法查处交易活动中的违法违规行为等。
  第三章 交易范围
  第十二条 市本级及城区范围内(含钟山区、水城县、钟山经济开发区、水城经济开发区)的下列交易活动必须进入市交易中心集中交易:
  (一)符合相关法律法规和规定范围内的一般工程建设项目和重点工程建设项目及附属项目;
  (二)与工程相关的材料、设备等工程货物和服务项目;
  (三)各行政机关、事业单位和团体组织使用财政性资金购买、租赁、委托或雇佣等以合同方式有偿取得的货物、工程和服务等政府采购项目;
  (四)工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地项目;
  (五)国有、集体资产产权(如使用权、收益权、租赁权等)处置和产权转让;
  (六)其他公共资源交易项目;
  (七)鼓励和接受本区域和范围之外要求进入市交易中心进行交易的项目。
  第十三条 法律、法规和规章规定,可以不采用招标的工程建设项目必须进入中心登记,其他可以不采用招标的项目,如拍卖、挂牌或单一来源采购、询价等方式进行交易的,从其规定。
  第十四条 国有、集体资产产权交易以及相关国有土地项目,按照法律规定的标准和上级有关文件规定执行;法律法规和上级文件没有明确相关标准的,按市有关规定执行。
  第四章 交易程序
  第十五条 交易当事人分交易提起方、交易实施方和交易响应方。
  项目业主、采购人和出资人或其代表等提起公共资源交易活动的法人或其他组织为交易提起方。
  具体组织实施交易活动的当事人或代理机构为交易实施方。根据相关监督管理部门的批准,交易提起方可同时成为交易实施方。
  建设工程承包商、政府采购供应商、土地矿产资源受让人、产权交易购买人等响应公共资源交易活动的自然人、法人或其他经济组织为交易响应方。
  第十六条 交易提起方应当在进场交易前按照有关规定向各行业主管部门提出申请,根据行业主管部门的批复办理完成委托实施等相关前置手续。
  第十七条 交易实施方根据本法的规定和标准提出进场交易申请,市交易中心审查登记并按规定办理相关受理手续。
  第十八条 交易实施方按照有关要求和规定制定交易文件,发布交易公告,受理交易响应方的报名。
  第十九条 交易实施方主持交易活动,交易提起方、交易响应方和相关监督方参加交易活动。
  第二十条 交易响应方应按照交易文件提出的实质性要求和条件做出响应。交易各方在集中交易场所进行交易时,必须遵守有关管理规定,遵守交易秩序。
  第二十一条 交易项目一般应依法组建专业评审委员会。专业评审委员会包括资格预审委员会、评标委员会、拍卖或竞价主持人小组、政府采购谈判或询价小组等。
  第二十二条 专业评审委员会具有独立进行评审的权利,评审应当严格按照法律、法规、规章及交易文件规定的标准和办法进行。
  专业评审委员会成员应当认真、公平、公正、诚实、廉洁地履行职责,并对评审结果承担相关责任。
  第二十三条 交易活动完成后,交易实施方应将成交结果报交易提起方和市交易中心,并按照有关规定进行公示,公示结束无异议则向有关各方签发成交确认书。
  成交确认书对交易各方具有法律约束力。成交确认书发出后,无法定事由改变交易结果的,应当依法承担法律责任。
  第二十四条 交易实施方按照市交易中心和有关行业主管部门的要求和规定提交交易报告和备案文件。
  第二十五条 成交确认书签发后,交易实施方应当负责主持交易提起方和交易响应方按照规定的时限和要求签订书面合同。
  交易提起方应当将合同副本报有关行业主管部门和市交易中心备案。
  第五章 收费管理
  第二十六条 市交易中心根据其管理职能,接受政府授权或根据相关规定和要求取得实施公共资源交易活动的专项收入或其他收入执收权。
  第二十七条 市交易中心根据其服务职能和相关规定及要求,可向交易实施方和相关当事方收取建设工程交易服务费、产权交易服务费、设施及系统技术使用服务费等经营服务性费用。
  第二十八条 有关经营服务性收费项目和标准必须报经物价管理部门批准执行。
  第二十九条 收费收入的使用和管理严格按照收支两条线的规定执行。
  第三十条 市交易中心实施公共资源交易活动取得的专项收入,全额上交财政,市财政按照《市人民政府办公室关于印发六盘水市市级政府非税收入征收管理办法的通知》(市府办发〔2011〕1号)的有关管理性收费规定执行。
  第三十一条 市交易中心收取的经营服务性收费以及接受的赞助或捐赠等,市财政予以全额返还,用于市交易中心技术平台升级开发、场地及设施维护、专家及相关人员管理,并参照市府办发〔2011〕1号文件及其他相关使用规定使用。
  第六章 交易监督
  第三十二条 公共资源交易活动应严格按照法律、法规、规章及有关规定执行,接受各有关行业主管部门的监督。
  各有关行业主管部门应当加强对公共资源交易活动的现场监督,依法处理、纠正交易活动中的违法违规行为。
  第三十三条 交易活动根据相关监督管理部门要求必须进行司法公证的从其规定。
  第三十四条 市公管办应当加强对各行业主管部门履行职责情况的监督。监察机关应当加强对所有监察对象履行职责情况的监督,依法依纪严肃查处违法违纪行为。审计机关应当依法对公共资源交易活动中涉及的交易资金情况实行审计监督。
  第三十五条 交易响应方和其他利害关系人认为交易活动不符合规定的,有权在法定时间内提出质疑或异议。交易实施方或提起方未答复或质疑人、异议人对答复不满意的,可在规定时间内依法向各行业主管部门提起投诉。
  第三十六条 市交易中心必须对交易项目签发进场交易确认书,作为交易提起人办理相关资金支付、许可、产权和使用等手续的依据。
  第三十七条 市交易中心应建立投标人、中介代理机构、评审专家、供应商等单位或人员从业信用评价及相关行为规范制度,实行严格规范的管理。
  第七章 法律责任
  第三十八条 任何单位和个人不得以不合理条件限制或者排斥潜在的交易响应方;不得将本办法规定必须进入市交易中心交易的项目在场外交易。违反规定的,相关监督管理部门和纪检监察机关责令立即纠正,并按有关规定追究单位负责人及有关人员责任。
  第三十九条 对应当进入市交易中心交易而未进入的,市交易中心不得签发进场交易确认书,有关部门不得办理相关资金支付、许可、产权和使用等手续。
  第四十条 在公共资源交易活动中,相关工作人员存在失职、渎职及其他违法违纪行为,造成严重后果或恶劣影响的,由其所在单位或行政主管部门、纪检监察机关按照有关规定追究责任;构成犯罪的,移送司法机关处理。
  第四十一条 中介代理机构、投标人、评审专家等单位或个人违反相关规定的,必须在市交易中心网站公示,作不良行为记录,按规定限制其在本市市场组织或参与相关交易活动,并按有关规定追究相关人员责任;构成犯罪的,移送司法机关处理。
  第八章 附 则
  第四十二条 国家和省重点建设项目、工程建设项目及其他公共资源交易活动,法律、法规、规章和上级行业主管部门有特殊规定的,从其规定。
  第四十三条 公共资源交易相关实施细则及进场交易目录标准依据本办法和相关法律法规规定制定。
  第四十四条 六枝特区、盘县和其他经济开发区的公共资源交易活动,在没有出台新规定之前可维持现行模式。
  第四十五条 本办法由市公管办负责解释。
  第四十六条 本办法自下发之日起执行,此前本市颁布的相关文件和规定与本办法不相符或抵触的,以本办法为准。国家、省另有规定的,从其规定。
  六盘水市公共资源交易信息发布暂行办法
  第一条 为进一步规范我市公共资源交易行为,整合信息资源、降低交易成本、优化资源配置,建立公开、透明、真实的信息统一发布平台,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规、政策规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于全市范围内各类公共资源交易活动信息的发布、管理。
  第三条 本市公共资源交易信息发布的媒体为“六盘水市公共资源交易网”。各单位或其委托的中介机构的公共资源交易信息除在法律、法规规定的相关媒体上发布外,必须同时在“六盘水市公共资源交易网”进行发布。不同媒体发布的公告内容必须一致。
  第四条 交易公告发布前,各单位或其委托的中介机构应在市公共资源交易中心进行交易项目基本情况登记,同时提供有关行政主管部门批件及其他相关材料。
  第五条 各单位或其委托的中介机构需要公告的信息经有关行政主管部门审核后,及时以书面文件和电子文档方式提供给市公共资源交易中心,市公共资源交易中心在1个工作日内发布。
  第六条 所需发布的信息内容应当符合相关法律、法规和政策的规定,做到真实、准确、完整。其中:
  (一)工程建设项目公告应当载明招标人或其委托的代理机构的名称、招标项目名称、招标范围、工程规模、质量要求、实施地点、工期、对投标人的资格要求、报名地点和时间、投标报名截止日期以及获取招标文件的办法和其他必须载明的事项。
  (二)国有土地使用权交易公告应当载明:出让人的名称和地址,出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年限、用途、规划指标要求,投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法,索取招拍挂出让文件的时间、地点和方式,招拍挂时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等,确定中标人的标准和方法,投标、竞买保证金,其他必须载明的事项。
  (三)国有集体产权交易公告应当载明转让标的的基本情况、标的企业产权构成情况、产权转让行为的批准情况、标的企业资产评估备案情况、受让方应具备的基本条件、交付保证金和其他必须载明的事项。
  (四)政府采购招标公告应当载明采购人或其委托的代理机构名称、招标项目名称、用途、数量、要求,项目资金落实情况、报名地点和时间、开标时间和地点、获取招标文件的方法、投标截止日期、对投标人的资格要求和招标方式、联系方式和其他必须载明的事项。
  申请发布信息的单位或其委托的中介机构应对所发布信息内容的真实性负责。
  第七条 交易公告的发布活动应当依法接受有关行政主管部门的监督。拟发布的交易公告文本应当由交易公告发布人和其委托的中介机构主要负责人签名并加盖公章。行政主管部门和市公共资源交易中心发现交易信息中存在违法、违规问题的,报送单位应当修改后再行发布。
  第八条 拟发布的交易公告文本有下列情形之一的,行政主管部门及市公共资源交易中心应当责令交易公告发布人或其委托的中介机构及时予以改正、补充或调整:
  (一)载明的事项不符合本办法规定的;
  (二)字迹潦草、模糊,无法辨认的;
  (三)在不同媒体上发布的同一交易公告内容不一致的;
  (四)其他违背相关法律法规要求的。
  第九条 交易公告发布人或其委托的中介代理机构有下列行为之一的,由监督部门依照有关法律、法规、规章规定进行处理,并将处理结果抄送市公共资源交易中心:
  (一)不在规定媒体发布的;
  (二)依法必须进行公开交易的项目,应当发布交易公告而不发布的;
  (三)交易公告中有关获取相关交易文件时间和办法的规定违背相关法律、法规、规定的;
  (四)交易公告中以不合理的条件限制或排斥潜在投标人、供应商、竞买人或受让人的;
  (五)提供虚假的交易公告、证明材料的;
  (六)在不同媒体上发布的同一交易公告内容不一致的;
  (七)其他违反法律、法规、规定的。
  第十条 交易公告的发布应当公开,任何单位和个人不得非法干预交易公告发布活动。任何单位或个人认为交易公告活动不符合有关法律、法规及本办法规定的,可向有关行政监督部门投诉或举报,由有关行政监督部门依照国家法律、法规的规定进行处理。对造成不良影响和后果的,依法提请其行政主管部门或纪检监察机关对主管人员和其他直接责任人员追究责任,属于中介机构责任且情节严重的,由有关部门按规定严肃处理。
  第十一条 本办法由市公共资源交易中心负责解释。
  第十二条 本办法自印发之日起施行。在施行期间,国家、省对交易信息的发布另有规定的,从其规定。


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浙江省新建住宅销售明码标价管理暂行规定

浙江省物价局


浙江省新建住宅销售明码标价管理暂行规定
浙江省物价局



第一条 为了规范新建住宅销售价格行为,维护房地产市场价格正常秩序,促进公平交易,制止价格欺诈,保障住宅购销双方的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》和有关法规、规章,制定本暂行规定。
第二条 凡在浙江省行政区域内的房地产开发经营企业销售新建住宅,均应执行本暂行规定。
第三条 新建住宅销售明码标价采取价目表和明码标价书的标价方式。价目表的具体格式、内容、填写要求由市(地)价格主管部门规定;明码标价书由省物价局监制并统一印发(明码标价书样式附后,略),其他单位和个人不得擅自印制。
第四条 价目表由房地产开发经营企业在其经营场所的醒目位置公布;明码标价书,由房地产开发经营企业在销售商品住宅时向购房者明示,成交后由购房者签收,购销双方各执一份,以备查对。
房地产开发经营企业应按规定的内容逐项准确填写价目表和明码标价书。
第五条 住宅销售明码标价书由房地产开发经营企业向当地价格主管部门领取,其中中央、省属在杭的开发经营企业向省物价局领取。
第六条 房地产开发经营企业不按本规定明码标价或利用明码标价进行价格欺诈的,由各级价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》及有关法规、规章予以查处。
第七条 本暂行规定自一九九八年十月一日起施行。



1998年10月1日
试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。