商法崛起的时代意义
张旭灿
何为商也？据《汉书.食货志（下）》记载 ：“通财鬻货曰商。” 《白虎通.商贾》 ：“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。” 简单的说，商就是相互交换，互通有无。
从历史上来看，随着人类生产力的发展，出现了社会分工和私有观念，于是便有了交换。而随着交换规模的扩大和交换频率的增加，逐步产生了商人，商业。随着职业商人和商业的发展壮大，最终产生了商法。
近代商法起源于十一世纪欧洲地中海沿岸的海上贸易。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同行业协会自治规则、商事海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
十五世纪以后，伴随着资本主义经济的兴起和统一民族国家的形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归于中央集权的统一国家。这一时期地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家先后制订了成文商法，主要是对中世纪以来的商人习惯法予以确认。
十九世纪以后，是近现代商事法的形成和发展时期，也是商法在体系上建立和完善的时期。这一时期形成了世界三大商法法系，法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系，这种商法法系的分流至今影响犹在。
世界范围内的商事立法运动始于十八世纪初，延续至今。如果说宪法的诞生为资产阶级民主与法制创造了政治上的法律基础，商法的发达则为平等、自由权利在尘世的落实提供了经济上的制度基础。他直接间接的对社会经济的繁荣、政治民主制度的建立、民族国家的统一，世界法律的同化产生了深远的影响。
“商法时代”留给我们的不应仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神理念。完善中国商事立法，建立符合国情的商事制度，弘扬商法精神，——商法的崛起对处于现代化过程中的中国意义重大。
一、 商法崛起将奠定市场经济制度的法律基础
市场经济已经被历史证明为是一种高效率的资源配置方式。市场经济给人类带来了经济的繁荣，物质生活的富裕。1992年，中国顺应历史潮流提出要建立市场经济。市场经济作为经济活动的一种方式，需要建立在法律基础上的一系列规则体系。中国能否建立和完善市场经济，很大程度上取决于中国的市场经济能否在制度上落实，而商法则是市场经济赖以存在的法律制度基础。
(一) 规范商主体，奠定市场经济运行的前提
这类商事立法包括: 《公司法》 ( 1993 年通过,1999年和2005年修改) 、《合伙企业法》(1997年通过, 2006年修改)、 《个人独资企业法》(1999年) 、 《中外合资经营企业法》( 1979年通过, 1990年和2001年修改) 、 《外资企业法》(1986年通过, 2002年修改) 、 《中外合作经营企业法》 (1988年通过, 2000 年修改) 、《企业破产法》(2006年)等。
通过上述商事立法使得有限责任公司、股份有限公司、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业形式取代了传统的国有企业、集体企业等企业形式，成为了主要的市场参与主体。商法对市场参与主体的产权归属、治理结构、责任承担机制、破产退出机制进行了详细的规定。通过对商主体的规范，奠定市场经济有效运行的前提。
(二) 规范商行为，保护交易的顺利进行
这类商事立法包括: 《商业银行法》 、《海商法》(1992年) 、 《票据法》( 1995年) 、《保险法》( 1995 年通过, 2002年修改) 、《证券法》(1998年通过, 2005年修改) 、《证券投资基金法》 、《信托法》( 2001年) 、以及一大批和这些法律法规相配套的法规、规章等。
通过以上法律，现代商业票据流转取代了传统的计划经济时代的企业财务转账形式；现代商业保险制度取代了计划经济时代的企业福利制度；计划经济时代为曾出现的股票、证券、信托、投资基金等金融制度应运而生。以上制度的建立有效的规范和保障了市场经济的有效运行。
（三）弘扬商法价值，促进市场经济
交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值构成了当代商法的三大基本价值。
交易效率体现在：商品证券化; 常用契约格式化; 支付手段票据化和电子化、商事纠纷处理机构专门化;商事请求权实行短期时效主义等。
交易安全要求: 商事主体公示;上市公司信息披露;票据记载事项实行要式主义;上市公司高理人员承担严格责任、保险法律制度等
交易公平要求：商事交易自愿,不准强买强卖;实行明码标价制度;禁止上市公司虚假陈述制度等。
商法通过贯彻执行以上价值，促进市场的繁荣稳定。
二、 商法崛起将推动政治体制改革
（一） 商法发展有利于商人阶层的培育
商人阶级的出现是商法发展的一个重要前提,商法对商人阶级的壮大发展,也起着相当大的作用。完善商法，扶持商人阶层,对于具有重农抑商和封建专制悠久传统的我国尤为重要。随着商人阶级的壮大必然会对社会中原已存在政治力量对比产生深刻变化，而商人阶级也必会在政治体制上寻求他们的利益诉求。商业有着天然的对公平、平等、自由的内在需求，有着对民主政治、公平法治的内在要求。人类的历史也证明了商人阶级是打破封建专制，走向民主政治的主导力量。商法的完善,以及商人阶级的壮大对我国的民主制度的建设意义非凡。
（二） 商法发展有利于限制公权力
“红顶商人”胡雪岩的财富帝国似乎是在一夜间烟消云散的。我国封建时候的法律框架缺乏公域和私域、公权力与私人权利的法律界分,作为公权代表的官府可以轻松地跨入当下人们认为属于私法的领域。面对过于强大的公权力,商人虽然有时也能借机谋得一些好处,但在整体上则始终处于从属和被利用的地位。若法律不能确保公、私领域界限分明,厘清公权力的职责所在,并时刻提防其越界,则以私权利为核心的商业秩序将难有自发形成的机会。而商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现,体现的是商人共同意志,非国家意志。强调市民社会与政治国家严格分野,经济活动是市民社会的私事,国家不得干预的理念。 商法的发达能有效的限制公权力。
（三） 商法发展有利于培养公民的民主和权利意识
商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度的自主权，保障了其经济权利的独立性，他在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识，限制行政权利在经济生活中的随意性和任意性，实现了社会经济活动的民主化，为政治民主化的健康发展奠定了坚实的基础。
三、 商法的崛起有利于推动国家统一和世界经济一体化
正所谓，商者无疆。商业的基本特点要求必须要能够实现跨国家，跨地区的经济交往。这就要求作为商事活动规则的商法，必须要尽可能的实现统一。因为规则的统一是进行商事活动的基本前提。
（一） 商法的发达有利于巩固国家统一
在香港、澳门回归后，以及将来的台湾回归，在一国两制条件下，中国将出现一个国家内多种法系并存的格局。无论从现实的经济交往的需要，还是从未来国家的统一与发展着眼，尽可能减少法律的冲突，加强相互之间的交往，都要求法律的协调。要构建不同政治制度下法律协调统一的基础，就目前来看最有可能实现的是商法的协调。商法在推动国家统一，加强一国内各个地区的交往中的巨大作用，已经被《德国商法典》和美国《统一商法典》所证实。
（二） 商法的发达有利于实现世界经济一体化
国际商法在20 世纪获得了巨大的发展：以国际海事委员会（CMI）、国际法协会（ILA）、国际商会（ICC）、国际统一私法协会（UNIDROIT）、国际法研究院（The Hague Academy of International Law）为代表的众多国际商法立法机构相继设立；制定出包括INCOTERMS、UCP、CISG、PICC 等影响深远的众多的国际公约、示范法和国际惯例；同时，国际商事仲裁备受欢迎。以上国际商法的制定减少或消除各国法律的歧异，避免法律冲突，便利了交易的进行。满足了商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性。有力的推动了世界经济的一体化进程。
四、 商法崛起有利于人格之张扬
如果说民法的价值理念在于确立并保障人格，那么商法的价值选择便在于对人格之张扬。民法以法律的形式确立人格，并为人的生存提供保障措施，通过人格权制度、婚姻家庭制度、继承权制度等保障人作为人的生存的权利。民法使人以独立人格的主体身份生存于社会，商法使人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。
"商"的本质在于"营利"，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。商法的发达鼓励人们以自己的努力去获取和积累财富。对于必备物质条件的占有，是人格独立的前提，而对于大量财富的占有是可以让我们人格得以张扬的一个物质条件。商法鼓励商业冒险精神，在张扬个人人格的同时增加了整个社会的财富，推动了人类社会的进步。
人类社会的发展历史表明，商法越发达的地区和时代，商业越活跃，物质生活条件优厚，人们享有的自由越充分，人的人格也张扬。
商业贸易和商法是从15 世纪起到16 、17 、18 世纪得到了充分发展。而就在此时产生了人类的一次思想大解放运动----文艺复兴。 从16 世纪起到18世纪人文主义思想战胜经院神学主义思想，宗教革命在16 世纪得以大力展开。人的价值得到尊重，人的个性得以充分张扬。
中华人民共和国和奥地利共和国关于促进和相互保护投资协定
中国 奥地利
中华人民共和国和奥地利共和国关于促进和相互保护投资协定
中华人民共和国和奥地利共和国，
本着发展两国间经济合作的愿望，
认识到促进和相互保护投资可以加强进行这种投资的意愿，从而对两国经济关系的发展作出重要的贡献，
经过两国政府代表的谈判，达成协议如下：
第 一 条
本协定内：
一、 “投资”一词，系指缔约各方依照各自有效的法律所许可的所有财产，主要是：
（一） 动产和不动产的所有权以及其他物权，如抵押权、质权、用益权或类似的权利；
（二） 公司股份和其他形式的参股；
（三） 为创造经济价值的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
（四） 版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商标和商名；
（五） 勘探和开采自然资源的特许权。
所投财产形式的变化，不影响其作为投资的性质。
二、 “收益”一词，系指投资所产生的利润、股息、利息和其他合法收入。
三、 “投资者”一词，在中华人民共和国方面，系指：
（一） 具有中华人民共和国国籍的自然人；
（二） 依照中华人民共和国法律合法设立的、其住所在中华人民共和国领土内的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团；
（三） 第（一）或（二）项所指投资者有主要利益的、住所在第三国的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团。
在奥地利共和国方面，系指：
（一） 具有奥地利共和国国籍的自然人；
（二） 依照奥地利共和国法律合法设立的、其住所在奥地利领土内的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团；
（三） 第（一）或（二）项所指投资者有主要利益的、住所在第三国的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团。
第 二 条
一、 缔约任何一方应在其领土内促进缔约另一方投资者的投资，并依照其法律规定批准此种投资。
二、 缔约任何一方对该种投资在任何情况下应给予公正和公平的待遇。
三、 按照第一款所批准的投资和其收益受本协定的充分保护。上述保护也适用于再投资和再投资的收益。
第 三 条
一、 缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。
二、 缔约一方投资者在缔约另一方领土内与投资有关的活动，特别是投资的管理、运用、使用和利用方面所享受的待遇，不应低于第三国投资者与投资有关的活动所享受待遇。
三、 上述待遇不涉及：
（一） 缔约一方根据关税同盟、自由贸易区或由于属于某一经济共同体而给予第三国投资者的优惠；
（二） 缔约一方根据免征双重税协定和其他有关税收问题的协议而给予第三国投资者的优惠；
（三） 缔约一方为方便边境贸易而给予第三国投资者的优惠。
四、 缔约任何一方保证，在不损害其有关外国人参股的合资经营企业和外资企业的法律和法规的情况下，对缔约另一方投资者参股的合资经营企业和缔约另一方投资者的投资不采取歧视措施。
第 四 条
一、 缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资，只有为了公共利益，依照法律程序并给予补偿，方可被征收或被采取具有同样效果的措施。补偿应与被征收的投资在公布征收前一刻的价值相符。补偿的支付不应不适当地迟延，并应是可兑现的和可自由转移的。
二、 缔约一方征收缔约另一方国民或公司拥有股权的、依照本协定第一条第三款视为本国公司的财产时，缔约一方则运用本条第一款的规定，以保证该国民或公司得到适当的补偿。
三、 缔约一方投资者和有缔约一方投资者参股的合资经营企业，在缔约另一方领土内由于战争、其他武装冲突、紧急状态或其他类似事件而在投资方面遭受了损失，缔约另一方就此采取任何有关措施时应给予不低于第三国投资者的待遇。
四、 投资者有权要求采取征收措施的缔约一方的主管机构审查征收的合法性。
五、 投资者有权要求采取征收措施的缔约一方的主管机构或国际仲裁庭审查征收补偿额。
六、 缔约一方的投资者在缔约另一方领土内就本条所规定的事项，享受最惠国待遇。
第 五 条
缔约任何一方保证缔约另一方投资者自由转移与投资有关的款项，主要是：
（一） 资本和维持或扩大投资所用的追加款项；
（二） 收益；
（三） 偿还由投资者提供的类似参股的贷款；
（四） 第一条第一款第（四）项所列有关权利的许可证费和其他费用；
（五） 全部或部分出售投资的清算款项；
（六） 第四条第一款所述补偿。
第 六 条
如缔约一方或其授权机构因对在缔约另一方领土内的某项投资所作担保而向其投资者支付了款项，在不损及缔约一方按第十条规定的权利时，缔约另一方承认，投资者的全部权利或请求权依照法律或法律行为转让给了缔约一方，并承认缔约一方对这些转让的权利或请求权的代位。 但缔约一方所取得的权利或请求权不应超过投资者原有的权利或请求权。缔约另一方也可针对代位的权利或请求权向缔约一方提出反求偿。因此种请求权的转让而向缔约一方支付的款项，其转移准用第四条及第五条。
第 七 条
一、 在当事双方未达成为接受投资一方主管机构所采纳的更好的约定时，本协定第四条、第五条或第六条所规定的转移则以双方约定的货币按转移当时实际使用的汇率进行，并不应不适当地延迟。
二、 上款的汇率必须符合转移时国际货币基金组织特别提款权同有关货币的汇率折算得出的套汇率。
第 八 条
一、 在本协定之外，如根据现在或今后缔约一方的法律或缔约双方间所承担的国际法义务有一般或专门的规定，对缔约另一方投资者的投资待遇较本协定更
为优惠，则从优适用。
二、 缔约任何一方应恪守其批准缔约另一方投资者在其领土内的投资所承担的合同义务。
第 九 条
本协定亦适用于缔约一方投资者在本协定生效之前依照缔约另一方法律规定在其领土内已进行的投资。
第 十 条
一、 缔约双方如对本协定的解释或适用发生争端，应尽可能通过友好协商解决。
二、 如某项争端在六个月内未获解决，则应缔约任何一方的要求提交仲裁。
三、 仲裁庭应按下述方式专门设立：由缔约双方各任命一名仲裁员，根据该两名仲裁员的一致意见推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员，并由缔约双方政府予以任命。自缔约一方通知缔约另一方要求将争端提交仲裁之日起，应在两个月内任命仲裁员，并在其后的两个月内任命首席仲裁员。
四、 如在第三款规定的期限内未能作出任命，而又无任何其他约定时，则缔约任何一方均可请求国际法院院长作出必要的各项任命。如国际法院院长具有缔约任何一方的国籍或因其他原因不能履行此项任命，则可请求国际法院非缔约任何一方国民中资历最深的法官履行此项任命。
五、 仲裁庭将根据本协定和缔约双方已签订的其他协定以及国际法的一般原则进行裁决。裁决由多数票作出，并为终局裁决，具有拘束力。
六、 缔约双方各自承担其成员和其代理人在仲裁程序中的费用。首席仲裁员的费用和其他费用将由缔约双方平均承担。
七、 仲裁庭得自行规定其程序。
第十 一条
一、 本协定在双方政府相互通知为使本协定生效所必要的国内条件业已具备之日起一个月后生效。有效期为十年。如缔约任何一方未提前十二个月书面通知终止本协定，则其有效期在十年期满后将继续延长。本协定十年期满后，缔约任何一方可随时通知终止本协定，但在通知终止后的一年内仍然有效。
二、 对本协定失效之日前已进行的投资，本协定第一条至第十条的规定在本协定失效之日起的十五年内继续适用。
本协定于一九八五年九月十二日在北京签订，共两份，每份都用中文和德文写成，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国 奥地利共和国
代 表 代 表
郑 拓 彬 （签字）
