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论正当防卫的正当性及其限度/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 15:29:31  浏览:9917   来源:法律资料网
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论正当防卫的正当性及其限度

刘亮


  我国刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”它和紧急避险一样,是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为。
  防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。在现代国家里,当合法权益遭受到犯罪行为侵害时,受害者通常需要借助国家的司法机关,依照法定的诉讼程序,通过刑罚权的行使才得以维护,消除已经受到的侵害,这是一种被称为“公力救济”的强制手段。禁止公民擅用强力,强制手段由国家行使,这已成为法治社会的普通需求。但为了弥补“公力救济”的不足,达到全面维护合法权益的目标,各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位。因此,以“公力救济”为基础,以严格控制下的“私力救济”为补充,已经成为现代法治社会的一种普遍观念,并进一步转化为具体的制度化设计,这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。
  一、防卫权的正当性及其制约
  防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一,并决定着正当防卫是否成立,所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫,而且只能是正在进行的不法侵害,这便引出正当防卫的其他构成要件,即侵害的紧要性,客体的特定性和力度的有限性。有侵害才有防卫,有不法侵害的紧迫性,才有防卫反击的必要性。因此,正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施,即不法侵害已经开始且尚未结束,或表述为不法侵害立即发生,刚刚发生和正在持续的情况。首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论,临近论和折衷论。本人支持折衷论,即一般情况下,应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始,但是对某些危险性较大的犯罪行为来论,虽然还未曾着手,而依照当时的全部情况,现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫,也应当允许实行正当防卫。关于不法侵害的结束时间,所谓不法侵害的结束,就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行,不可能继续侵害或威胁合法权益,或者说合法权益不再处于紧迫,现实的侵害或威胁之中,根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条“遇有下列情形之一时,应当停止防卫行为:1、不法侵害行为已经结束,2、不法侵害行为确已自行中止;3、不法侵害人已经被制服,或已经丧失侵害能力”。以上三种情况,均应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行,是有时间上的限制的。在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓的“防卫”,逾越了正当防卫的时间限度,称为防卫不适时,不是正当防卫。防卫不适时有两种情况,即事先防卫和事后防卫。它们都不具备实行正当防卫的时间条件,如果构成了犯罪,应依法追究刑事责任。
  正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本人的利益,这是防卫客体特定性的一个特点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫,使之遭受损害,应当根据以下三种情况处理:(1)防卫第三者而符合紧急避险的条件的,应以紧急避险论,不负刑事责任;(2)防卫第三者而出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;(3)防卫第三者而出于对事实的认识错误,但主观上具有过失的,应以过失犯罪论。
  综上所述,防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性,又包括防卫时间的适时性、客体的特定性和力度的有限性。正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的,在时间上正当防卫有紧迫性、必要性,而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫,不能超过必要的限度。防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件。


北安市人民法院 刘亮
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提高政法队伍素质应着力加强五种能力建设

赵斌

“规范执法行为,促进执法公正”专项整改活动,明确提出要以规范执法行为为内容,以实现执法公正为目标,以解决人民群众反映突出的问题为依托,以提高政法队伍素质为保障,端正执法思想,规范执法行为,严密执法程序,强化执法监督,全力维护社会稳定。政法队伍是政法工作有序、健康开展的活动主体,政法队伍素质的进一步提高是政法工作积极稳妥发展的有效保障。因此,提高政法队伍素质,克服政法领域的不公正执法的难题,还信于民,成为当前政法机关迫切需要解决的问题。笔者认为,提高政法队伍素质,应着力加强五种能力建设。
一、政治建警,加强政治能力建设
政法工作,事关社会稳定发展的大局。保持正常的社会秩序和公共秩序,增强人民群众的安全感,维护社会政治稳定,是政法部门的职责所在。强化政法队伍的政治能力建设,是履行这一职责的政治基础和能力保障。具体体现在三方面:第一,提高政策水平、加强理论素养。只有提高政策水平,才能充分理解、掌握指导政法工作的路线、方针,才能紧跟党中央的步伐,切实搞好政法工作,不致在具体执法中违背国家的大致方针。而提高政策水平,需要深入领会邓小平理论和"三个代表"的重要思想,不断深化自己的理论素养。第二,强化组织纪律,服从大局。政法工作是一项政治性和专业性兼强的工作,就要求政法干警能够在履行职责过程中,深化组织纪律意识,强化服从大局的责任意识,服从建设社会主义和谐社会的需要,为经济建设保驾护航。第三,提高政治敏感性。政治既有其稳定性,也有其灵变性。要提高政治敏感性,善于把握新动向,发现新问题,切实保持创新性,才能不囿于成见、拘泥于成规,为做好本职工作,保持清醒的头脑和敏捷的思维。
二、素质强警,推进业务能力建设
政法工作的专业性很强,从事政法工作不仅是要贯彻落实党的路线、方针、政策,而且在具体工作中必须运用大量的法律条文和法律理念,依法解决实际问题,这关乎人民群众的切身利益。由于法律条文庞杂、时有变更,这就要求我们政法干警,不仅要熟练掌握并运用法律规则,而且要具备相当的法律素养以驾驭它,实现法律效果与社会效果、政治效果的统一。具体要做到“三个结合”:第一,要与保持共产党员先进性教育活动相结合。政法队伍主要由党员组成,要结合开展“保先”活动取得的成果,切实查摆问题,扎实进行整改,稳步推动业务技能的进一步提高,真正把“保先”活动落到实处。第二,要与“规范执法行为,促进执法公正”专项整改活动相结合。以政法机关开展专项整改活动为契机,通过发现问题、查摆问题、解决问题,切实提高政法队伍的业务能力,相互促进、相互推动,形成队伍素质得到强化和专项整改活动取得实效的良性循环。第三,要与“开门大接访”活动相结合。积极稳妥地处理涉法涉诉信访,是当前政法部门的重要任务之一。“开门大接访”活动以积极的姿态、高度的诚意、务实的作风,为政法部门集中处理人民群众反映突出的涉法涉诉信访问题,提供了一个良好的平台,也为借助这一活动锻炼政法队伍、提高队伍素质提供了机会,同样,为政法机关树立良好形象、还信于民奠定了基础。
三、知识塑警,创新学习能力建设
学习是进步的阶梯,是保持先进性的前提。要树立终身学习的理念,尤其是奋斗在政法战线上的干警们,更应该坚持学习各种知识,更新知识储备,完善知识体系,以适应政法工作的实际需要。只有不断学习,掌握新知识,尤其是邓小平理论和“三个代表”重要思想等科学理论的学习,才能武装头脑,解决建设社会主义和谐社会中出现的问题和困难。只有坚持学习,才能不断地解放思想,大胆创新,开拓进取,积极实践,才能摆脱落后的领导方式、工作方式的束缚,破除自我封闭、地方保护、部门利益至上的错误意识,摒弃不愿承担风险和责任的错误荣辱观、得失观。只有深入学习,才能保持先进性,确立起强列的发展意识、责任意识、创新意识、大局意识,塑造新时期政法干警的良好形象。
四、团结合警,深化团队能力建设
社会主义和谐社会是社会成员和睦相处的社会。政法队伍是一个整体,构建社会主义和谐社会,不仅要发挥职能作用,履行政法机关的法定职责,维护社会稳定,保障人民群众的生命、财产安全,构造公共平安、法治平安,还要在政法队伍内部形成一个竞争有序、和谐稳定、积极进取的人文环境。只有政法队伍内部具有良好的人文工作环境,才能充分整合警力资源,才能最大限度地发挥作用。“己所不欲,勿施于人”,“一屋不扫,何以扫天下”,只有政法干警相互间关系协调,才能协调社会关系,为社会调查排处矛盾纠纷。众人凝成一股绳,在法律构建的工作关系格局中,协作、分工、监督、互进,为建设社会主义和谐社会提供坚实的人力保障和示范作用。
五、责任励警,强化自律能力建设
政法机关是人民民主专政的重要工具,是巩固党的执政地位的重要力量。政法干警作为国家公务人员,履行着宪法和法律赋予的职责,责任重大,尤其是领导干部,位高权重,必须切实加强自律,做到常思贪欲之害、常怀律己之心、常除非分之念,堂堂正正做人,清清白白做官司,认认真真办事。首先要以“保先”教育活动为契机,坚定公正执法、为民执法的观念,提高忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律的自觉性。其次要以制度建设促动队伍建设,从薄弱环节入手,加强规范化建设,通过完善责任追究制度,促使干警自重、自省、自警、自励。再次,继续贯彻落实党风廉政建设责任制,完善各种监督制约机制,尤其是要突出政法领导干部的示范带头作用,狠抓落实,扎实推动政法队伍的自律能力建设,真正为全面建设小康社会,创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境而不懈努力。


关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知

国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会文件

国资发产权[2009]124号


关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知


国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团国资委,各中央企业,上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司:

  为规范国有股东与上市公司资产重组行为,保护各类投资者权益,维护证券市场健康发展,根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国企业国有资产法》及《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)等法律法规规定,现就国有股东与上市公司进行资产重组所涉及的有关事项通知如下:

  一、本通知所称国有股东与上市公司资产重组是指国有股东或潜在国有股东(经本次资产重组后成为上市公司国有股东的,以下统称为国有股东)向上市公司注入、购买或置换资产并涉及国有股东所持上市公司股份发生变化的情形。

  国有股东向上市公司注入、购买或置换资产不涉及国有股东所持上市公司股份发生变化的,按相关规定办理。

  二、国有股东与上市公司进行资产重组,应遵循以下原则:

  (一)有利于促进国有资产保值增值,符合国有股东发展战略;

  (二)有利于提高上市公司质量和核心竞争力;

  (三)标的资产权属清晰,资产交付或转移不存在法律障碍;

  (四)标的资产定价应当符合市场化原则,有利于维护各类投资者合法权益。

  三、国有股东与上市公司进行资产重组应当做好可行性论证,认真分析本次重组对国有股东、上市公司及资本市场的影响,并提出可行性报告。如涉及国有股东人员安置、土地使用权处置、债权债务处理等相关问题,国有股东应当制订解决方案。

  四、国有股东与上市公司进行资产重组的,应当与上市公司充分协商。国有股东与上市公司就资产重组事项进行协商时,应当采取必要且充分的保密措施,制定严格的保密制度和责任追究制度。国有股东聘请中介机构的,应当与所聘请的中介机构签署保密协议。

  五、国有股东与上市公司进行资产重组的相关事项在依法披露前,市场出现相关传闻,或上市公司证券及其衍生品种出现异常交易时,国有股东应当积极配合上市公司依法履行信息披露义务;必要时,应督促上市公司向证券交易所申请股票停牌。如上市公司证券及其衍生品种价格明显异动,对本次资产重组产生重大影响的,国有股东应当调整资产重组方案,必要时应当中止本次重组事项,且国有股东在3个月内不得重新启动。

  六、国有股东与上市公司进行资产重组,应当按照有关法律法规,以及企业章程规定履行内部决策程序。

  七、国有股东就本次资产重组事项进行内部决策后,应当按照相关规定书面通知上市公司,由上市公司依法披露,并申请股票停牌。同时,将可行性研究报告报省级或省级以上国有资产监督管理机构预审核。

  国有股东为中央单位的,由中央单位通过集团母公司报国务院国有资产监督管理机构。国有股东为地方单位的,由地方单位通过集团母公司报省级国有资产监督管理机构。

  国有股东为公司制企业,且本次重组事项需由股东会(股东大会)作出决议的,应当按照有关法律法规规定,在国有资产监督管理机构出具意见后,提交股东会(股东大会)审议。

  八、国有资产监督管理机构收到国有股东关于本次资产重组的书面报告后,应当在10个工作日内出具意见,并及时通知国有股东,由国有股东书面通知上市公司依法披露。在中国证监会及证券交易所规定的股票停牌期内,国有股东与上市公司资产重组的方案未能获得国有资产监督管理机构同意的,上市公司股票须立即复牌,国有股东3个月内不得重新启动该事项。

  九、国有股东与上市公司进行资产重组的方案经上市公司董事会审议通过后,国有股东应当在上市公司股东大会召开日前不少于20个工作日,按规定程序将相关方案报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核。国有资产监督管理机构在上市公司股东大会召开前5个工作日出具批复文件。

  十、国有股东对上市公司进行资产重组的,应当向国有资产监督管理机构报送以下材料:

  (一)关于本次资产重组的请示及方案;

  (二)上市公司董事会决议;

  (三)本次资产重组涉及相关资产的审计报告、评估报告及作价依据;

  (四)国有股东上一年度的审计报告;

  (五)上市公司基本情况、最近一期的年度报告或中期报告;

  (六)律师事务所出具的法律意见书;

  (七)国有资产监督管理机构要求的其他材料。

  十一、国有股东与上市公司进行资产重组的方案应主要包括以下内容:

  (一)本次资产重组的原因及目的;

  (二)本次资产重组涉及的资产范围、业务情况及近三年损益情况、未来盈利预测及其依据;

  (三)本次资产重组所涉及相关资产作价的说明;

  (四)本次资产重组对国有股东及上市公司权益、盈利水平及未来发展的影响。

  十二、国有股东违反本规定的,国有资产监督管理机构应当责令其整改,并按照监管权限,直接或责成相关方面对相关责任人员给予相应处分;造成国有资产损失的,应追究赔偿责任,涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

  社会中介机构在国有股东与上市公司资产重组中违规执业的,国有资产监督管理机构应当将有关情况通报其行业主管部门;情节严重的,国有资产监督管理机构可通报企业3年内不得聘请该中介机构从事相关业务。

  国有资产监督管理机构工作人员违反本通知有关规定,造成国有资产重大损失的,应当对直接负责的主管人员和其他相关责任人员依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

                   国务院国有资产监督管理委员会
                     二○○九年六月二十四日