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官员暴力犯罪问题初探/韦群林

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 02:04:11  浏览:8021   来源:法律资料网
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A Preliminary Inquiry into the Problem of Officials’ Violence Crimes

Abstract: Officials’ violence crimes are on the trend of increasing with characteristics as combination of official-business men and/or official-underground forces, cruelty, detailed plan, extreme bad-influence on images of CCP and China governments. They appear not accidentally, instead, with certain social grounds and systematic elements including causes such as wrong ideas of power/violence, lack of human right consciousness, extreme egotism, out of control of power supervision mechanism in practical running, spreading of official corruption, low inner quality of officials, defects in officials’ promotion system, infiltration of underground violence forces into governmental powers, etc. Long-term mechanisms, e.g., supervision over power, prevention of corruption, scientific investigation and evaluation of officials, fairness in political competition, strict punishment of officials’ violence crimes, shall be established and perfected so as to reform political system, purify political ecology and effectively suppress the spreading of officials’ violence crimes.
Key Words: officials’ violence crimes; causes; prevention; supervision over power; political reform

犯罪是人类社会不可避免的现象,作为社会一员,官员也不可能完全幸免,有关我国官员贪污受贿、玩忽职守犯罪的报道,似乎早已失去新闻价值。不过,近几年来屡屡在我国出现的另类官员犯罪——官员暴力犯罪,却在令人惊心触目之余,更加引人深思。本文试图以近年来在我国发生的一些典型的官员暴力犯罪案件为例,就官员暴力犯罪的类型、特点、成因以及防范对策进行初步探讨。

一、官员暴力犯罪的概念、类型与特点
(一)官员暴力犯罪的概念
所谓“官员暴力犯罪”,就是具有官员身份的人采用暴力手段单独或与他人共同实施的犯罪行为。从犯罪构成上来看,官员暴力犯罪主要具有以下两个明显特征:其一,犯罪主体为官员,既包括经过任命、从事公务的各类政府机构(含立法、司法、行政、军事等机构)工作人员,也包括执政党即中国共产党、各民主党派、人民政协、人民团体等机构内实际从事公务的工作人员,其范围大致与我国刑法上的“国家工作人员”相当;其二,客观方面为采用爆炸、纵火、杀人、故意伤害等暴力手段实施犯罪行为。
(二)官员暴力犯罪的类型
根据近年来出现的部分案例,有媒体将官员暴力犯罪分为“为官位雇凶杀同事”、“为前途残忍灭情妇”、“为泄愤杀害举报人”、“为‘进步’重金除对手”几类[1],不乏启迪意义,但其中“为官位”、“为前途”、“为‘进步’”等等,似存有划分标准上的交叉,为分类逻辑之所忌。笔者根据犯罪所追求的结果,将官员暴力犯罪粗分为打击报复、杀人灭口、消除对手、倚权霸占等几种类型。
(1)打击报复。主要为打击报复检举、揭发其不法行为的举报人,但也有报复查处其违法犯罪行为的办案人员者。典型的案件如原平顶山市政法委书记李长河雇凶杀人案[2]、原山东省水产局局长张程震雇凶杀人案、原河南省兰考县农机局局长丰学良等5人雇凶纵火案[3]等等。
除了报复举保人以外,查处违法犯罪行为的办案人员往往也会成为官员暴力犯罪的对象。如原海口市国税局稽查分局局长蒙文腾雇用杀手杀害办案检察官黄崇华案[4]。
(2)杀人灭口。一般为杀害纠缠不休,且对自己贪污受贿等违法犯罪行为知情、并扬言要举报的情妇,如原芜湖市政法委书记周其东雇凶杀害情妇案[5]、原济南市人大主任段义和雇凶杀害情妇案[6]、呼和浩特市公安局南地分局原局长梁冠中杀害“二奶”案[7]、山西省阳泉市人民检察院反贪局原侦查科科长王俊平雇凶杀害“二奶”案[8]。不过也有为了灭口而杀合法妻子的,如原新乡市副市长尚玉和为原河南省副省长吕德彬雇凶杀妻案[9]。
(3)消除对手。为了打击自己升迁道路上潜在的竞争对手,或者报复已经获胜的竞争者,不少官员即对其杀害,或者以极其的残忍手段进行伤害。诸如河南省商丘市梁园区规划土地管理局原局长徐建设雇凶杀害市规划局局长案(以及伤害“副局长人选”案)、山西省洪洞县城建局原局长薛文勋雇凶爆炸案、[10]江苏省大丰市国土资源局原局长陆燕行雇凶砍杀副局长案、[11]原江西省安义县县长陈锦云雇凶伤害县委书记及副书记案(发生于1994年,也是较早见诸报道的我国官员暴力犯罪案件)等案例就是如此。
(4)倚权霸占。因掌握某种权力,受到社会上常见的“权色交易”思维惯性的驱使,不管处于弱势、有求于己的当事人或其家属是否真正愿意,强行对其实施奸污占有。阜阳中院原刑一庭庭长巫继成、[12]辽宁省朝阳市双塔区人民法院法官肖某强奸“小姐”案[13]等案例展示的就是此类丑剧。

(三)官员暴力犯罪的特点
从现有案例来看,我国官员暴力犯罪正表现出以下特点:(1)从基层官员到地市、省部级官员广泛卷入,犯罪官员级别越来越高。目前,我国县处级官员暴力犯罪似乎已经不是什么重大新闻,厅局级(杨锦生、李长和、周其东、尚玉和等)、甚至省部级(吕德彬、段义和)官员不断加入暴力犯罪行列,使得官员暴力犯罪呈现高级别之征兆;(2)官商或官黑结合的作案模式;(3)作案手段残忍,犯罪行为具有一定的恐怖性。官员暴力犯罪往往作案手段极其残忍,甚至在省会城市“济南市建设路的一汽车站旁”[14]这样的闹市区实施爆炸,犯罪恐怖性明显;(4)具有贪污受贿或生活腐化等权力腐败的背景或起因;(5)政法委、公检法等从事政法工作官员的暴力犯罪并不少见,揭示我国部分政法官员法律官位与其法律知识、法律意识上的严重背离;(6)周密的计划性。

二、官员暴力犯罪的成因分析
官员暴力犯罪的产生具有文化背景、社会基础与一定的体制因素。具体来说,一般有以下几个方面的原因。
(一)专制文化造就的官员唯我独尊的自大狂心态
数千来的专制文化并没有随着革命的成功而彻底死亡,相反,有权就有一切、天下惟我独尊的专制文化传统不断腐蚀着官员本来尚算健康的肌体,造就官员特别是领导层官员一切为了自己、一切必须服从自己这种“顺我者昌、逆我者亡”的自大狂心态,在种种美妙的借口(或幻觉,因为专制文化对于接受者而言尚有强烈的自我麻醉功能)的左右下,不少官员对权力、暴力盲目崇拜,以为暴力可以解决一切,权力也可以掩盖一切。这样,为了一己私利,甚至于是可以在官场上占有一席之地以及将来可能会有所发展的所谓“政治生命”,不惜选择犯罪与敢于实施犯罪。
(二)漠视他人生命及其他权利的人权意识缺失
漠视人权、视民众生命如草荠也是导致官员暴力犯罪的重要原因。在这些官员心目中,“人权”不过是抽象而空洞的口号,甚至是资产阶级的产物,即便宪法已有保护人权的明确规定,那也不过一种摆设而已,对自己没什么约束力,丝毫不影响自己根据自身需要肆意践踏民众的基本人权,包括非法剥夺其生命。这种对生命的不尊重,这种人权意识的缺失,同样导致官员为了一己私利,毫不犹豫地选择暴力犯罪。
(三)权力监督机制运行上的失控与腐败现象蔓延
我国宪法明文赋予公民批评、建议权,控告、申诉及检举权,但实际运行当中,压制、打击公民批评、建议权,控告、申诉及检举权的现象比比皆是,司法诉权行使范围有限,诉权行使渠道严重不畅,甚至应该获得法定司法救济的种种权利都极有可能在司法腐败与“司法不作为”当中被彻底活埋[15]。权力监督及权利保障机制上的失控,难以对可能发生的种种腐败现象进行动态、及时的抑制,公民(包括曾经和他们恩爱有加的情人与妻子)对腐败官员违法乱纪的行为所进行的控告、申诉及检举就更不能为其所容忍。面对正在发生的举报或威胁,迫使腐败官员在肯定丢掉前程(及生命)与杀人灭口而可能丢掉性命之间进行权衡,杀人不会被发现、发现后也可以通过权力运作“摆平”的侥幸心理,驱使其铤而走险,走上暴力犯罪的不归之路。
(四)官员自身素质的低下
官员自身素质是一个全方位、多指标的综合体,特别是法治理念、民主作风、责任意识、科学精神、宽容态度、公平竞争习惯等等法治素质、人文素质为我国许多官员所缺失,而不能仅仅限于学历、资历或“政绩”指标。有人坦言官员科学素质还不如青少年学生[16],在法治素质与人文素质方面就更加令人堪忧。大火发生时“让领导先走”的惨局早已烧出了官员素质极其低下的水准;形形色色的假文凭以及游离于国民教育体制之外获得的张张文凭,又让众多官员表面上已经提高了的学历水准要大打折扣。何况博导副省长吕德彬雇凶杀妻案,李长河、周其东等政法官员的暴力犯罪案表明,法治与人文精神缺失下的高学历,以及缺乏法律信仰的法律知识,都会导致官员素质上的“短板效应”(木桶的盛水量取决于箍成木桶全部木板当中最短的一块),使得貌似有学历或有法律知识的官员素质依然低下,无法从自身角度制约暴力犯罪的产生。
(五)干部升迁体制的缺陷
“密切联系领导”似乎成了干部升迁的潜规则,干部升迁的民主考核机制、社会监督机制、用人失察承担责任机制往往被架空,通过跑官、买官等获得上级领导信任的手段得到升迁,已经在相当程度上成为干部升迁的捷径;用人失察责任制的缺失又让上级领导不必对其任用、考察的官员行为负责,正常的上下级关系逐渐异化为一系列的派系关系,甚至是赤裸裸的主奴关系。为了上级、“主子”们的事情,下级“奴才”们无一不可奉献——从金钱、女人到犯罪而可能被砍头的风险,只要能解了“主子”的心头大患,人间的一切都可以践踏。原新乡市副市长尚玉和介入并直接负责“上级兼恩师”吕德彬雇凶杀妻案的情况就是如此。
(六)黑恶对权力系统的渗透
除了上述原因以外,为了获得更大的势力范围与活动空间,也为了寻求权力这一最为牢靠的保护伞,社会上的黑恶势力或通过直接染指权力系统、把持基层政权;[17]或通过在高层政权当中寻找代理人等手段,千方百计对权力系统进行渗透,导致黑恶暴力文化在官员当中传播,同时也成为官员暴力犯罪依赖的有生力量。如此形成官员崇尚非法暴力、依赖非法暴力、通过非法暴力解决相关问题的习惯,导致官员暴力犯罪现象向更大范围与更高权力层次上的进一步蔓延。

三、官员暴力犯罪防范机制的完善
官员暴力犯罪的防范是一项涉及多方面理念、制度以及具体操作的系统工程。理念层面上,对各级官员进行法治理念、法律信仰、人权观念、民主意识、社会和谐论、科学发展观、争议司法解决说等等代表真正先进文化理念的培育尤为重要;但是,先进的理念还应通过政治体制改革与各种机制的完善,如完善权力监督、腐败防范、科学考察及任用官员、政治公平竞争、打击黑恶势力、官员暴力犯罪从严处罚等长效机制,并在实际运作当中真正发挥这些机制的作用,方可达到净化政治生态环境,有效遏止官员暴力犯罪现象蔓延的目标。
(一)完善权力监督与腐败防范机制,从源头上堵住引发官员暴力犯罪的动力与腐败案件
为有效监督权力,制止不受监督的权力导致的种种腐败、犯罪行为,应着手从以下几个方面完善权力监督与腐败防范机制,从源头上堵住引发官员暴力犯罪的动力与腐败案件:(1)加强新闻舆论监督、发挥律师作用发挥权力社会监督的作用;(2)通过提高人大代表的民众性与专职性(如规定一定级别以上的现职官员不得兼任人大代表)以淡化人大的“官大”色彩;(3)党、政、人大官员有效分工,不得兼任,以实现权力系统内的制约;(4)发挥司法机关公正、独立、有效率审理案件,解决社会争议的功能,避免众多常规司法案件对信访渠道的挤塞;(5)顺畅而不是堵塞信访渠道,对于检举、揭发权力腐败的信访认真、及时查处,无权查处的应及时上报,将腐败行为控制在萌芽阶段;(6)鼓励而不是阻拦举报人的正当上访等监督环节和监督机制,置权力于人民群众的严密监督之下与法律的有效约束当中,使官位更意味着奉献和责任,而不是无本万利及为所欲为,降低腐败发生的机会及升级的可能,从源头上减少因追逐权力、保住官位而引发的种种官员暴力犯罪。
(二)改变“伯乐相马”式的升迁模式,建立官员考察及任用民主化与科学化机制
传统的“伯乐相马”式的官员提拔模式不仅使民主、科学考察官员成为一句空话或一种摆设,而且也难以对考察、任用官员时拉帮结派或失察渎职问题追究责任。为此,应完善官员考察指标体系,建立官员考察及任用民主化、科学化机制;对因考察失察、胡乱提拔任用、导致贪官、坏官混入官场并造成严重后果的领导追究其用人失察之责,完善用人失察责任机制,以真正民主、科学地考察、任用官员,提高官员整体素质,降低官员发生腐败及暴力犯罪的可能性。
(三)改善政治生态环境,完善政治竞争公平化机制
从健康的政治生态角度来说,官员之间允许而且应当具有不同意见、不同观点,也应当允许公开竞争相应的职位,但是同时应当相互宽容、遵守竞争的“游戏规则”——法律和纪律。如此多样、共存的从政环境有利于改善紧张、虚伪甚至是压抑、阴暗的从政心理,达到“和而不同”良好政治生态环境,使成功者能够宽容竞争对手;面对暂时可能发生的竞争失败,有关官员也能泰然处之,在下一轮的公平竞争中脱颖而出,而不是铤而走险,对竞争对手或潜在的竞争者置之死地而后快,导致政治生态的不断恶化。
(四)黑恶势力防范与打击机制
要打击黑恶势力染指政权以及寻求权力保护伞方式的渗透,首先要做到廉洁公正,使官员丧失寻求支配黑恶势力暴力力量的需求(黑恶势力寻求权力保护与腐败官员寻求黑恶势力的暴力支撑也是一种互动关系),也使官员失去雇佣黑恶暴力力量的经济实力;其次,做到官商分离,进一步弱化官员雇佣黑恶暴力力量的经济实力与机会;再次,对于直接染指基层政权的黑恶势力,应依法予以坚决打击,防止其势力的蔓延与上扩;同时,切实加强基层政权民主建设,铲除黑恶势力赖以的生存土壤。这样,可以有效切断官员与腐败、官员与奸商、官员与黑恶势力之间的联系链条及互动环节,通过黑恶势力防范与打击机制的完善,防止官员暴力犯罪的发生。
(五)建立官员暴力犯罪从严处罚机制,使犯罪官员暴力犯罪成本加大,彻底丧失犯罪后逍遥法外的幻想
建立官员暴力犯罪从严处罚机制,并不是说只注重事后从严打击,因为事先防范的有效落实,如《中国共产党纪律处分条例》有关条款的认真执行,也许使不少官员的违纪行为早日被查处,不至于演化到暴力犯罪、甚至上断头台的地步。
然而,事先的防范也绝非万能,在防不胜防、官员暴力犯罪已经发生的情况下,应依法从严处罚,该杀的坚决杀,该判的认真判,并依法不予假释及从严控制缓刑(包括死刑缓刑)、减刑以及保外就医的适用,使犯罪官员暴力犯罪受到刑事处罚的概率大为增加,真正加大其犯罪成本,使之彻底丧失犯罪后逍遥法外或摆脱实质性惩罚的幻想。

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最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定

最高人民检察院


《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》已于2013年1月16日由最高人民检察院第十一届检察委员会第八十四次会议通过,现予公布,自即日起施行。

最高人民检察院

二○一三年二月六日


目 录

第一章 总 则

第二章 行贿犯罪档案库

第三章 查询受理

第四章 查询与告知

第五章 应用与反馈

第六章 异议与投诉

第七章 法律责任

第八章 附 则



第一章 总 则

第一条 为了充分发挥法律监督职能作用,有效遏制贿赂犯罪,促进诚信建设,服务经济社会科学发展,人民检察院实行行贿犯罪档案查询制度。

第二条 人民检察院统一建立全国行贿犯罪档案库,录入行贿犯罪信息,向社会提供查询。

第三条 行贿犯罪档案查询工作应当依法、客观、及时、便利。

单位、个人应用行贿犯罪档案查询结果应当正当、诚实、守信,不得滥用。

第四条 人民检察院不参与、不干预对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人的具体处置。

第五条 人民检察院应当对行贿犯罪档案查询结果应用情况进行跟踪、了解。

第六条 人民检察院在行贿犯罪档案查询工作中,应当保障当事人的合法权益,不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。

第七条 人民检察院行贿犯罪档案查询工作接受社会监督。

第二章 行贿犯罪档案库

第八条 人民检察院收集、整理、存储经人民检察院立案侦查并由人民法院生效判决、裁定认定的行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等犯罪信息,建立行贿犯罪档案库。

第九条 人民检察院自人民法院判决、裁定生效之日起30日内将行贿犯罪等信息录入行贿犯罪档案库。

第十条 行贿犯罪等信息一经录入不得修改、删除。但是,下列情形除外:

(一)人民法院对贿赂犯罪案件改判的;

(二)录入信息内容存在错误、遗漏的。

第三章 查询受理

第十一条 单位和个人可以根据需要直接到人民检察院申请查询行贿犯罪档案,也可以通过电话或者网络预约查询。

第十二条 国家机关主管部门对有关单位或者个人进行行贿犯罪档案查询的,由同级人民检察院受理。

国家机关主管部门以外的单位对其他单位或者个人进行行贿犯罪档案查询的,由申请单位住所地人民检察院受理。

第十三条 公司、企业对本公司、企业进行行贿犯罪档案查询的,由公司、企业住所地或者业务发生地人民检察院受理。

个人对本人进行行贿犯罪档案查询的,由个人住所地人民检察院受理。

第十四条 涉及国(境)外的行贿犯罪档案查询,由省级以上人民检察院受理。

第十五条 申请查询应当提交查询申请和身份证明。

单位申请查询的,应当提交查询申请(加盖单位公章),经办人有效身份证明及复印件,以及相关证明材料。申明查询事由,详细提供被查询单位名称和组织机构代码,被查询个人的姓名和身份证号码。

公司、企业申请查询的,还应当提交企业营业执照(副本)原件以及复印件。

个人申请查询的,应当提交查询申请,本人有效身份证明以及复印件。

受委托进行查询的,还应当提交委托方的委托证明、受委托方的相关证明、经办人的有效身份证明以及复印件。

第十六条 人民检察院对符合条件、事由正当的查询申请应当受理;对不符合条件、无正当事由的查询申请,不予受理,并应当说明理由。

第十七条 人民检察院对国家机关主管部门、有关单位提出的以下针对其他单位或者个人的行贿犯罪档案查询,应当受理:

(一)为招标进行资格审查需要的;

(二)为采购进行供应商资格审查需要的;

(三)为行业管理、市场管理、业务监管等进行资质、资格审查需要的;

(四)为信用管理需要的;

(五)为招聘、录用、选任人员等人事管理需要的;

(六)纪检监察、司法机关为办案需要的;

(七)金融机构为贷款进行资信审查需要的;

(八)其他应当受理的情形。

第十八条 人民检察院对公司、企业、个人提出的以下针对本公司、企业、本人的行贿犯罪档案查询,应当受理:

(一)公司、企业根据有关部门或者单位招标要求,为投标需要的;

(二)公司、企业、个人为信贷需要的;

(三)公司、企业、个人为从事商贸合作或者谈判需要的;

(四)个人为求职、应聘需要的;

(五)公司、企业、个人应国(境)外公司、企业或者组织要求,为在国(境)外投标、融资、信贷、商贸合作或者谈判等需要的;

(六)其他应当受理的情形。

第十九条 人民检察院对国际组织、有关国家或者我国香港、澳门、台湾等地区的单位为在中国境内招标、投资、信贷、商贸合作或者谈判而提出的针对其他单位、个人的行贿犯罪档案查询,应当受理。

人民检察院对国(境)外公司、企业、个人为在中国境内投标、融资、信贷、商贸合作或者谈判而提出的针对本公司、企业、个人在中国境内实施的行贿犯罪档案查询,应当受理。

第四章 查询与告知

第二十条 人民检察院应当根据查询申请进行查询,在受理查询之日起3个工作日内将查询结果告知查询单位和个人。

对于涉外查询,在受理查询之日起5个工作日内将查询结果告知查询单位和个人。

第二十一条 查询结果以查询告知函的形式告知查询单位和个人,加盖人民检察院行贿犯罪档案查询专用章。

行贿犯罪档案查询告知函自出具之日起2个月内有效,复印件无效。

第二十二条 查询结果告知的内容包括:

(一)有无行贿犯罪记录;

(二)有行贿犯罪记录的,应当列明作出判决、裁定的人民法院,判决时间和结果,行贿犯罪的实施时间和犯罪数额;

(三)有多次行贿犯罪的,依人民法院判决、裁定的时间顺序,列明所有行贿犯罪记录;

(四)对有行贿犯罪记录但已经进行整改并采取预防措施的单位,可以附加告知有关整改和预防的信息;

(五)其他相关内容。

第二十三条 行贿犯罪信息的查询期限为10年。单位犯罪自人民法院判决、裁定生效之日起,个人犯罪自刑罚执行完毕之日起,超过10年的,行贿犯罪信息不向社会提供查询。但是,纪检监察、司法机关为办案需要提出的查询,以及有关部门和单位依据法律法规、管理规定提出具体期限的查询除外。

多次行贿犯罪的,自人民法院最后一次判决、裁定生效之日起计算行贿犯罪信息的查询期限。

第五章 应用与反馈

第二十四条 单位和个人应当按照查询申请的事由应用查询结果,不得用于查询申请事由之外的其它事项,不得利用查询结果进行不正当竞争或者从事非法活动。

第二十五条 有关单位根据相关法律法规、管理规定的要求,对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人进行处置的,应当将处置结果在30日内反馈提供查询结果告知函的人民检察院。

人民检察院应当对处置结果进行登记备案,并跟踪、了解相关情况。

第二十六条 人民检察院应当与国家机关主管部门、纪检监察、司法机关以及有关单位加强联系与协作,建立合作机制,实现信息交流与共享,推动行贿犯罪档案查询结果的合理应用。

第六章 异议与投诉

第二十七条 查询单位和个人、被查询单位和个人,以及其他利益相关单位和个人,可以针对下列情形,向人民检察院提出书面异议:

(一)查询结果告知函存在瑕疵,需要核查予以确认或者重新出具的;

(二)查询结果与事实不符,需要更正的;

(三)录入信息内容存在错误、遗漏,需要更正或者补充的;

(四)其他情形。

提出异议时,应当提交必要的证据材料。

第二十八条 查询结果异议由受理查询并提供查询结果告知函的人民检察院受理。

人民检察院应当对受理的异议进行复核,在受理异议后5个工作日内回复异议申请人。

对于情况复杂的异议,可以适当延长复核时间,但是复核时间最长不得超过20个工作日。

第二十九条 对人民检察院的复核意见仍有异议的,可以申请上一级人民检察院重新复核。

上一级人民检察院的重新复核为最终复核。

最高人民检察院受理的查询异议的复核为最终复核。

第三十条 单位和个人认为行贿犯罪档案查询工作侵害其合法权益的,可以向省级以上人民检察院进行投诉。省级以上人民检察院受理投诉后应当及时调查处理,并予以答复。

第七章 法律责任

第三十一条 任何单位和个人不得伪造、变造行贿犯罪档案查询结果告知函,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条 有关部门、单位及其工作人员违反相关法律法规、管理规定,对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人应当处置而不处置,或者滥用行贿犯罪档案查询结果,造成严重后果或者恶劣影响的,应当追究相关人员的法律责任或者其他责任。

第三十三条 人民检察院行贿犯罪档案查询工作人员违反法律、纪律规定和保密规定的,应当追究相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则

第三十四条 本规定由最高人民检察院负责解释。

第三十五条 本规定自发布之日起施行。2009年6月10日最高人民检察院颁布施行的《关于行贿犯罪档案查询工作规定》同时废止。


有限责任公司的股权转让理论及律师实务



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

股权作为股东出资形成的一种对公司的控制权,可以依照法定条件和程序自由转让。股权自由转让制度,是现代公司制度最为成功的表现之一。正是凭着充分而有效的股权自由转让制度,新老投资者不断更替,资本市场不断拓展,公司运营所需资本源源不断地得到补充与供应,以资本为基础追求商业财富增长的现代市场经济才得以充满生机和活力。但我国旧公司法对有限责任公司股权转让的规定,比较简陋,使得有限责任公司股权转让实践中出现了很多无法可依的问题。公司法修改之后,设专章对有限责任公司的股权转让问题予以了明确规定,细化了转让程序,完善了转让制度,使有限责任公司的股权转让更具可操作性,避免了以往实践中容易出现的法律漏洞。

一、有限责任公司股权转让的概念
一般情况下,有限责任公司的股权转让称之为出资转让,股份有限公司股权转让称之为股份转让,但根据新公司法的规定,把有限责任公司的出资转让也称之为股权转让。所谓股权转让,是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让以后,公司股东发生变化,在全部转让出资的情况下,出让方的原股东地位被受让方取代,受让方成为公司的股东。但就公司本身而言,除了因股东变更而发生若干登记事项的改变外,公司法人资格并没有任何改变。股权转让行为由于涉及到公司、股东、第三人等众多法律主体的利害关系,因此法律对其设定了严格的转让条件和程序。因此,股权转让是一种要式行为,必须严格依法进行。
前文已经讨论,股权作为股东出资所获得的对公司的一种控制权,属于一种新型的独立的民事权利,其具体内容非常丰富,兼具支配权和请求权,但作为股东出资的对价,股东利益的最大化实现才是股权的最终目的和最为核心的东西,股权是资本化的权利。正是股权的这种资本性,决定了它的可流通性。由于股权的权利独立性,转让并不对公司资产产生影响,股权的流转反而有利于公司自身的资本稳定,股权的可转让性是股权的资本性所决定的。
二、有限责任公司股权转让的方式及其法律限制
(一)有限责任公司股权转让的两种方式及其法律规定
有限责任公司的股权转让通常有两种情形:对内转让和对外转让。由于有限责任公司兼具资合与人合性,其人合性的特点决定了对股东对外转让出资应进行限制,这是保障公司股东的稳定性和公司健康运行所不可缺少的,因此不同形式的股权转让方式,法律对其设定的条件及程序宽严有别。由于对内转让是将股权转让给公司的其他股东,这既不会影响到公司的资合性质也不会造成人合的矛盾,因此公司法对此无限制,只要转让方和受让方就转让的比例、价格、时间等事项达成协议即可,其他股东无权干涉。而对外转让由于是将股权转让给非股东方,这虽然不会影响公司的资本总额,但是我们不能保证原股东会欣然接受新股东的加入,股东间的高度信赖关系不一定存在,可能会影响公司的正常运营,所以公司法对对外转让进行了较多的规范和制约。
新公司法第七十二条和第七十三条对有限责任公司的股权转让条件、程序及其他股东优先购买权的行使做出了明确规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”
同旧法条相比,新公司法在股权转让方面做出了以下修订:1、增加规定了转让股权的股东征求其他股东意见的法定形式,即必须书面通知征求其他股东同意。旧公司法由于没有这方面的要求,导致实践中转让出资的股东有时只是口头征求其他股东的意见,在股权转让以后,其他股东又以未接到股权转让的通知从而影响其优先购买权的行使为由,主张股权转让无效,严重危及了交易安全和交易秩序的稳定。公司法修改后,新法明确了书面通知义务的要求,很显然可以有效预防纠纷的发生。2、对其他股东对股权转让表示异议的权利增加了期限限制,明确规定其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。这一规定可以防止其他股东无期限的拖延其表示异议的权利,从而使欲转让股权的股东自由转让出资的意志得以顺利实现。3、增加规定了其他股东优先购买权的行使顺序和方式,有效弥补了旧公司法的漏洞,避免了旧公司法下最易出现的法律纠纷。旧公司法只是笼统规定了在有限责任公司股东转让股权时,其他股东享有优先购买权,但对如何行使优先购买权并未做出规定。实践中,如果有两个以上的公司股东都主张行使优先购买权时,就难免会因为没有相关的法律规定而引发纠纷。新公司法要求在两个以上股东都主张行使优先购买权的,由其协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这样就有效避免了法律纠纷的产生,使得股权转让可以依法顺利地进行。4、增加规定了公司章程对股权转让的约定,体现了公司自治精神。5、对法院强制执行股权作了规定,明确在此种情况下,其他股东仍然享有优先购买权,并对这种优先购买权的行使做出了期限限制,避免了旧法情形下因缺少法律规定而侵害其他股东优先购买权行使的情况。总之,新公司法的上述规定,不仅明确了法律对股权对内转让与对外转让的不同要求,而且使得有限责任公司的股权转让程序更加细化,更具可操作性,对预防纠纷的产生,保障股权转让的顺利进行具有十分重要的意义。
由有限责任公司的资合性质所决定,公司股东会的决议奉行资额主义,但资本多数决的原则使得控股股东在公司中享有绝对的权利,公司的计划、决议几乎都由其控制,现实生活中,有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权,长期不向股东分配利润,也不允许中小股东查阅公司财务状况,权益受到损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样通过自由转让股份退出公司,有限责任公司的股权转让要受到法定条件的诸多限制,对外转让时必须征得其他股东过半数同意,这就使得中小股东的利益受到严重损害。为了改变公司法在保护中小股东权益方面无能为力的状况,新公司法明确了有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制,加强了对中小股东权益的保护。公司法第七十五条规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

(二)有限责任公司的股权继承问题
除了上述基于法律行为的股权转让外,有限责任公司的股权能否因继承而取得,一直是理论上争议不断的热点问题。由法律上的空白和理论上的争议所致,实践中一旦出现有限公司的股权继承问题,当事人就会显得无所适从,纠纷迭出。
为了解决这种无法可依的局面,新公司法第七十六条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外”。新公司法的这一规定明确解决了股东资格的继承问题,但也赋予了公司章程的自主权,即在公司章程没有做出相反规定的情况下,有限责任公司的股东资格是可以依法继承的。法律的这一规定充分体现了对公司自治的尊重,有效协调了股东的合法继承权与有限责任公司人合性的矛盾。如果有限责任公司股东对其相互之间的信任非常看重,着重维护股东之间的这种人合性质,则其可以通过公司章程约定有限责任公司的股东资格不能继承。任何一个公司股东都必须接受公司章程的这种安排,其加入公司本身即意味着对这种协议安排的接受,意味着对其出资财产继承权的放弃。如果公司股东更为注重对其个人出资财产继承权的维护,则不必在公司章程中做出上述安排,这样一旦发生股权继承问题,完全可以依照法律规定进行股东资格的继承。
对于公司法第七十六条在实践中的运用,应当注意两点:1、该条规定仅适用于自然人股东。也就是说,只有自然人股东死亡以后才发生股权的继承问题,对于有限责任公司的法人股东,则不能依据公司法的该条规定主张股权的合法继承。2、该条所称“股东资格”的继承,应当理解为是股东资格的全面继承,既包括股权的财产权内容,也包括股权中基于股东身份所产生的人身权内容,实践中那种认为继承人只能继承股权中相应的财产权益-自益权,不能享有共益权的观点是根本错误的,与继承权的性质和法律的本旨是不相符合的。
三、有限责任公司的股权转让程序
股权转让本质属于权利的买卖,股权转让合同就是股权转让的基本形式。股权转让应当遵守合同法的一般规定,同时因为股权自身的特性还要受到公司法的调整。一般说来,转让人与受让人基于股权转让的合意达成真实一致的意思表示时,合同即能成立。合同的生效一般也允许当事人之间自由约定,但法律规定必须履行批准或登记手续才能生效的,只有经过法定程序获得批准或登记之后合同才能生效。
股东股权依法转让后,根据新公司法第七十四条和《公司登记管理条例》第三十五条的规定,应当依法办理公司内部股东变更登记和股东工商变更登记。即公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。至于股东工商变更登记,《公司登记管理条例》规定,有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后,其合法继承人继承股东资格的,公司应当依照前款规定申请变更登记。
综上,根据我国公司法律、法规的规定,有限责任公司的股权转让一般要经过如下程序:1、向股东以外的第三人转让股权的,由转让股权的股东向公司董事会提出申请,由董
事会提交股东会讨论表决;股东之间转让股权的,不需经过股东会表决同意,只要通知公司及其他股东即可。
2、双方签订股权转让协议,对转让股权的数额、价格、程序、双方的权利和义务做出
具体规定,使其作为有效的法律文书来约束和规范双方的行为。股权转让合同应当遵守合同法的一般规定。
3、在转让股权过程中,凡涉及国有资产的,为防止国有资产流失,根据国务院发布的《国有资产评估办法》第三条的规定,如对国有资产拍卖、转让、企业兼并、出售等,都应进行资产评估。股权转让的价格一般不能低于该股权所含净资产的价值。
4、对于中外合资或中外合作的有限公司股权转让的,根据现行《中外合资企业法》、《中外合作企业法》的规定,要经中方股东的上级主管部门同意,并报原审批机关审批同意以后方可办理转让手续。
5、收回原股东的出资证明,发给新股东出资证明,对公司股东名册进行变更登记,注销原股东名册,将新股东的姓名或名称,住所地及受让的出资额记载于股东名册,并相应修改公司章程。但出资证明书作为公司对股东履行出资义务和享有股权的证明,只是股东对抗公司的证明,并不足以产生对外公示的效力。
6、将新修改的公司章程,股东及其出资变更等向工商行政管理部门进行工商变更登记。至此,有限责任公司股权转让的法定程序才告完成。
附:有限责任公司股权转让的相关法律文本:

(一) 股权转让协议
转让方(甲方):
受让方(乙方):
甲乙双方经过友好协商,就甲方持有的 有限责任公司股权转让给乙方持有的相关事宜,达成如下协议,以资信守:
1、转让方(甲方)转让给受让方(乙方) 有限公司的 %股权,受让方同意接受。
2、由甲方在本协议签署前办理或提供本次股权转让所需的原公司股东同意本次股权转让的决议等文件。
3、股权转让价格及支付方式、支付期限:
4、本协议生效且乙方按照本协议约定支付股权转让对价后即可获得股东身份。
5、乙方按照本协议约定支付股权转让对价后立即依法办理公司股东、股权、章程修改等相关变更登记手续,甲方应给与积极协助或配合,变更登记所需费用由乙方承担。
6、受让方受让上述股权后,由新股东会对原公司成立时订立的章程、协议等有关文件进行相应修改和完善,并办理变更登记手续。
7、股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担,如果依法追及到股东承担赔偿责任或连带责任的,由新股东承担相应责任。转让方的个人债权债务的仍由其享有或承担。
8、股权转让后,受让方按其在公司股权比例享受股东权益并承担股东义务;转让方的股东身份及股东权益丧失。
9、违约责任: