您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

试论基层国税依法治税应解决的热点、难点问题及应对措施/魏勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:27:00  浏览:8997   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
试论基层国税依法治税应解决的热点、难点问题及应对措施

四川南充市国税局政策法规处 魏 勇

依法治税是依法治国的重要组成部分,是税收工作的灵魂。近年来,各级基层国税机关认真贯彻“依法治税,内外并举,重在治内,以内促外”的依法治税方针,切实加强组织领导,强化干部学法用法,建立健全岗责体系,加大评议考核力度,严格执法过错追究,进一步深化了行政执法责任制,规范了税收执法行为,大力推进了依法治税进程。但是,与国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求相比,基层国税在依法治税工作中还存在不少的热点、难点问题亟待解决,主要有:
一、税收法治观念还比较淡薄
不少基层执法单位和执法人员依法行政观念淡薄,法律优位、法律保留、权责统一、程序正当、比例原则等依法行政观念比较缺乏。有的税务执法人员头脑里“官本位”、“税老大”意识作祟,习惯于居高临下、随意执法,对法律上的约束感到不舒服,对依法治税很不情愿;有的受传统的法律是治民工具观的深刻影响,一味强调纳税人要依法纳税,却很少讲执法者也应依法征税,还有的基层国税干部认为凭经验、凭情理执法来得快、来得好,只重实体法,忽视程序法,不按法定程序办事,程序违法不算违法的思想还根深蒂固,个别甚至把执法权变成为自己谋取私利的工具。通过这几年来南充国税系统发生的案例就可以看出,基层国税机关实施行政处罚时应告知未告知、执法程序顺序颠倒、引用法律依据错误或不引用法律依据、证据提取不充分、不按规定制作法律文书等执法违法行为还在一定范围内存在。
二、依法治税的刚性还不足
虽然新征管法赋予了国税机关较多行政执法手段,例如,税款征收权、税务管理权、税务检查权、行政处罚权、税收保全措施和强制执行措施等,但在实际执法中,执法的刚性还显得不足,不少执法手段形同虚设,依法打击力度不够,处罚执行难以到位。由于程序较为繁琐,基层国税机关为避免执法风险,税收保全和强制执行措施在实际中很少得到运用,对于欠税的追缴,眼光只盯着银行帐户上有没有钱,对于征管法赋予的代位权和撤销权还很少有效运用过。
三、行政执法水平和能力还不高
一是重视合法行政,忽视合理行政。这在行政处罚中表现得较为明显。根据税收征管法等规定,税务机关具有很大的行政处罚自由裁量权。在实践中,基层国税机关在作出处罚时,通常对纳税人的违法情节、方法和手段、社会危害程度以及查处后的认识态度等行政处罚裁量情节考虑较少,错误认为只要合法,处50%罚款还是5倍罚款都一样。此外,对于自由裁量权的行使,在处罚决定书中没有说明理由,不能让纳税人信服,给人的感觉带有明显的主观成分。二是对纳税人的参与权、知情权缺乏充分尊重。就目前而言,国税机关作出有关影响纳税人权益的具体行政行为,基本上还不允许纳税人查阅有关案卷,个别税务执法人员对纳税人的核定税款、稽查补税异议不予以充分重视,或淡然视之,或轻描淡写,对纳税人的参与权、知情权缺乏充分尊重。三是回避权未能得到很好的落实。根据征管法规定,税务人员征收税款和查处税收违法案件,与纳税人、扣缴义务人或者税收违法案件有利害关系的,应当回避。就目前税收实践来看,除了稽查告知了纳税人的回避权外,对于税款征收环节还很少告知纳税人回避权,纳税人还基本上不知道可以让税款核定人员、行政复议人员回避。四是税收执法缺乏诚实守信。表现在:对纳税人的同一行为,主管国税机关和稽查部门往往意见不一,相互打架,使纳税人难以适从;对于主管国税机关先前已经认可的行为,后来却以纠正错误为名予以推翻,给纳税人出尔反尔的感觉,这种“秋后算帐”通常会给纳税人带来损失,而税务执法人员的责任却很少得到追究,从而影响了国税机关的诚信执法。例如,曾有这样一个真实案例,南充某县国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚,纳税人在听证会上辨称,一年前国税机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款,一年后,国税机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为,国税机关不能出尔反尔,应当讲求诚信,对先前的不处罚行为要负一定责任。五是基层执法应作为而不作为等现象普遍存在。当前基层税务分局人员较少,加之执法程序较为繁琐,取证困难,相当一部分税务干部存在畏难情绪,据调查,个别单位长达十年未采取过一项税收保全或强制执行措施,个别分局两三年内无一件行政处罚一般程序案件。
四、税收执法监督还比较乏力
一是监督过于分散,监督主体和监督责任也不够明确,存在多部门重复监督的现象。人人有权监督,结果人人走过场,对税收执法的全过程缺乏行之有效的监督,即使事后发现问题,造成损失已很难挽回。二是监督没有日常化,大多是运动式的或者被动地进行,通常半年或者一年搞一次执法监督检查,而且多是对个别环节的监督,没有形成层级监督与结构监督,更没形成监督体系,收效不大。三是监督不够深入,只注重对日常税收征管质量的微机自动监督,而对税收政策执行情况,行政复议情况,案件查处过程情况、违章处理情况、听证情况等重大执法行为及行政不作为情况缺乏深入细致的监督。四是重执法监督检查,轻查处和整改。在执法监督中发现的重大执法违法活动,检查人员往往“高抬贵手、既往不咎”,放纵违法行为,对于上次检查出的问题进行的整改情况如何不闻不问,导致了每次执法监督检查发现的大多是上一年度发现问题的简单重复,影响了执法检查绩效。五是过错追究难以严格执行到位。目前,各级基层国税机关虽然建立了执法过错责任追究、税收执法监督实施办法等制度,但在具体执行中一些基层单位负责人护短掩错,避重就轻现象较为突出。许多执法过错行为本应作出批评教育、责令作出书面检查等行政处理,但却以扣发奖金(津贴)的经济惩戒代替了事,其结果是隔靴搔痒,没有真正起到以儆效尤的作用。
五、纳税服务中介机构发育还不健全
当前,税务师事务所的从业人员主要由税务机关离退休人员、税务机关清退的协税员和解决就业的内部税务干部子女组成。不少人员没有独立的服务意识,其政策业务水平难以为纳税人提供高质量的服务,个别甚至打着国税机关的名义招揽业务,纳税人对此意见很大,已经严重影响到国税机关的良好执法形象。
六、综合执法环境还需要进一步改善
依法行政环境是税收法治工作顺利开展的基础,它在很大程度上影响着依法治税的运行状态和运行结果。南充经济落后,财政困难,有的地方政府只重视税收收入职能忽视了其他职能,给国税部门下达过重的税收任务,并将其作为对国税部门的政绩进行考核;有的地方政府为了壮大工业,改善产业结构,优化招商引资环境,干预正常的税收执法,软化了税法的刚性,对税收执法工作产生一定的消极影响。在纳税人方面,南充总体生活水平不高,普遍还处在“温饱”水平,纳税人法律意识普遍不强,纳税自觉性缺乏,对纳税有抵触情绪,税法遵从度低,偷抗税时有发生。据统计,自2005年全市开展打击涉税违法犯罪活动以来,全市共立税务行政案件和刑事案件223件,查处和抓获违法犯罪嫌疑人235人,为国家挽回税款损失3000多万元。在税务部门方面,存在重视税款征收漠视纳税人的权利的现象,为纳税人服务工作尚不到位,地区间的税负差异明显。比如“双定户”的管理上,存在的名义税负高,实际税负低,各地税负差异大,农村高于城镇,城镇高于城市,经济不发达地区高于经济发达地区的现象较为明显。在协税护税上,国税机关难以得到有关部门的积极配合,信息交换制度还不健全,银行冻结纳税人存款、扣缴税款等税收保全措施和强制执行措施也较难执行到位,这些都在一定程度上助长了涉税违法行为。
针对以上存在的问题,结合国务院《全面推进依法行政实施纲要》的有关规定,笔者对全市国税系统进一步提高依法治税能力和水平提出以下应对措施和建议:
一、解决观念认识不到位问题,着眼于树立正确的依法行政观念
思想是行动的先导。依法行政作为依法治国的重要组成部分,其在观念上是一脉相承的。结合税收工作实际,广大基层税收执法人员要树立七种观念:即:一是树立责任本位观,要由传统的权力本位向责任本位转变,要把责任分解落实到每一个工作环节,切实做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法要追究、侵权须赔偿;二是树立正确的收入观,坚持按经济发展状况来确定税收收入任务,“有税不收”或“收过头税”都是违反税收治税原则的,同时,提高税收收入质量,提高信息化运用水平,为组织收入服好务,增强收入的科技含量,努力提高宏观税负水平;三是树立正确的服务观,要坚持管理与服务并重,在执法中服好务,在服务中执好法。要在执法中充分体现公平、公正、公开、便民的原则,维护和尊重纳税人的权利;四是树立正确的税收成本观。既要坚持依法行政,依法征税,又要注重科学管税、注意节约税收执行性成本和税收遵从性成本。必须加快打破城乡“二元化”征管结构步伐,加快推进机关、基层一体化进程,大幅度收缩征管战线,在有条件的地方推行“直线管理法”,减少管理幅度。充实城区分局管理力量,搞好重点税源的科学化、精细化管理。同时,简化手续,方便纳税,提高行政审批效能,节约税收成本,提高科学管税水平;五是树立正确的诚信观,市场经济是契约经济,更是诚信经济,除了要求市场主体讲求诚信外,行政机关在经济管理中也要讲求诚信。对于国税机关来讲,讲求诚信执法,还可以优化招商引资环境,吸引投资,为培植本地区税源作出贡献。为此,第一,要坚持诚信的税收执法理念,使其扎根于每一个执法人员的心中。国税机关作为一个执法机关,是否诚信关系着征纳环境是否和谐,执法是否到位,公信力是否能形成,所以国税执法人员必须注意自己的一言一行,从自身做起,从现在做起。第二,各级国税机关要结合征管工作实际,及时、准确、全面、真实地公布税收信息,提高制定建设质量,对于规范性文件的起草,应当先行告知纳税人,广泛听取社会各界意见,以避免实施后给纳税人造成不必要的经济损失。第三,对作出的已经生效的税务行政决定,非经法定程序,不得随意撤销或变更,以保障执法的相对稳定性和严肃性,对因法定原因而撤回、变更授益性行政行为的,国税机关要勇于承担责任,依法补偿纳税人受到的财产损失;六是树立合理行政观,对有多种方式能达到行政目的的,应采取对纳税人权益损害最小的方式。此外,要对自由裁量权的行使进行规范和约束,对纳税人性质和情节相同的违法事实,应当给以公平、公正的处理,而不能畸轻畸重,为此,应由市局出台自由裁量权行使的指导性文件,防止同样性质的违法行为,在甲地处理较重,而在乙地处理较轻;七是树立程序否决观。程序正当是依法行政的基本要求之一,执法程序是否合法,直接影响到整个执法的合法性。换言之,在个案的处理上,即使实体完全合法公正也会因为程序违法遭到全盘否决。在税务行政执法上,始终坚持做到“步骤不能省略、顺序不能颠倒、方式不能改变、时限不能超过”。
二、解决税收行政执法体制问题,规范税收行政执法行为
税收执法是依法治税的关键环节,也是需要加强和改进的薄弱环节。各级基层国税机关及其工作人员,一定要按照法定权限和程序行使职权、履行职责,既不能失职不作为,又不能越权乱作为。一是加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的税收行政执法体制,解决多头执法、重复执法、交叉执法的问题。二是要重新梳理征管业务和工作流程。在打破“城乡二元化”征管格局后,征管机构及征管业务将会得到重组,各级国税机关要根据“流程最优、环节最少、审批最简、服务最优、效率最高”的原则,梳理征管业务和工作流程,优化职能配置,整合、重组征管业务,实现管理方式的根本转变,为规范执法、提高征收效率起到良好的促进作用。三是建立健全行政执法案卷评查制度,提高税收执法案件的办案质量;建立健全税收执法案件开释制度,方便纳税人查询。四是探索建立行政执法绩效评估制度、奖惩机制和办法,不断提高行政执法水平。五是正确处理国税机关与中介机构的关系。国税机关是执法机关,中介机构是独立市场主体,其身份是纳税人,二者是监督与被监督、指导与被指导、管理与被管理的关系,因此,国税机关与中介机构都要摆正位置,一方面国税机关要积极支持中介机构依法从事代理服务,另一方面,中介机构不能依赖于与税务机关的某种关系来招揽生意,而应当依靠其高质量的代理服务赢得客户的信任。六是要维护税法权威,强化税收执法刚性。各级国税机关要大胆行使法律法规赋予的权力,秉公执法,对违法问题不迁就,不姑息,切实做到“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。
三、解决干部队伍执法素质不高问题,增强税务干部的执法能力和水平
徒法不足以自行。具有一支年轻化、革命化、知识化和专业化的干部队伍,是做好当前依法行政工作的重要条件。一是严把“入口关”,对新录用公务员,要坚持高标准,宁缺勿滥,对新录入公务员要进行岗前培训,在培训的内容、形式、方法、手段、机制等方面,要加强针对性、系统性、实效性,使其熟悉税收主要执法业务后才能上岗。二是与高校合作,深入开展能力工程培训,提高培训的广度和深度,避免简单重复。三是从税务工作长远计,将基础条件较好的税务干部送高校攻读法律硕士、法学博士学位,盘活现有人才。四是各级国税机关领导作为依法行政的核心力量,应当带头学法、守法、用法,不断提高依法行政的能力和水平。五是搞好现代税收人力资源管理,贯彻落实执法能级管理制度。做到“以考试考核定能级、以能岗匹配定岗位、以岗位考核定绩效、以绩效评价定奖惩”,充分调动广大国税干部工作上的积极性和主观能动性,切实解决干好干坏一个样,干和不干一个样的问题。
四、解决税收执法监督乏力问题,强化税收执法监督
实践表明:没有监督的权力必然导致腐败,因此,执法监督是执法合法性、公正性、合理性的重要保证。对基层国税税收行政执法要从内外两方面强化监督。内部监督应做到:一是全面推行税收行政执法责任制和执法过错追究制,不仅要明确每个执法人员的执法责任,还要对不履行法定职责的失职、渎职人员,严格追究过错责任,不得以经济惩戒代替行政处理;二是严格按照征管查法制四分离和稽查内部四分离的要求,深化征管改革,建立内部各环节之间相互监督、相互制约的机制;三是建立健全严密的内部执法监督机制。法制机构要介入税务行政执法行为的事前、事中、事后的监督。同时,加强涉税案件的复查和抽查,并将检查情况及时进行通报,督促整改,讲求实效。外部监督的应做到:坚持文明办税公开制度,积极开展税务执法外部评议工作,设立举报电话和举报箱,认真接受社会各界的监督。要构建以纳税人为核心的多主体、多功能、多渠道、多环节的外部税收执法监督体系,同时注意发挥各级人大、政协、纪检、监察、审计、法院、检察等机关职能作用。
五、解决依法治税环境欠优的问题,打造良好的依法治税环境
一是多与政府沟通,取得共识。各级基层国税机关要主动向当地党政汇报,取得政府支持,以便妥善处理国家利益与地方利益、全局利益与局部利益、执行政策与完成计划任务的关系,充分尊重、维护和支持国税机关依法行政;二是加强部门配合。加强部门协作配合,最根本的在于建立一套切实可行的制度,用制度的形式明确各部门的权力、义务及责任。在当前的治税环境还不尽如人意的情况下,国税机关应积极主动地和公安、工商、检察、地税、金融、司法、审计、政府法制办等加强联系,努力营造良好的治税环境,使各个部门在处理涉税问题上都能做到积极支持国税机关开展工作。三是大力整顿税收征管秩序。要开展经常性的税收专项检查和执法检查,对发现的问题一定要查深查透查彻底,避免“晴蜓点水”。对发现的税收违法行为一定要予以依法处理,忌“重检查、轻处理”。
六、解决法制机构自身建设问题,充分发挥其在推进依法行政中的参谋、助手和顾问作用
各级基层国税机关要站在全面推进依法行政、建设法治机关的高度,明确法制机构的地位,发挥法制机构的作用,采取切实措施,解决法制机构在专业人才等方面的困难,为其组织协调推进依法行政工作、当好法律顾问创造良好条件。在基层国税法治人才严重缺乏的情况下,要面向未来,培养一批既精通税收又谙熟法律的人才,并将其及时充实到法制机构,发挥他们的示范和带动作用。同时,法制机构要不断加强自身的组织建设和业务建设,以高度的责任感和使命感,认真履行综合协调、督促指导、政策研究和执法监督检查等职责,为国税系统全面推进依法治税、依法行政进程当好参谋和助手。


作者单位:四川省南充市国家税务局
E-mail:weiyong@sina.com




下载地址: 点击此处下载

关于印发《镇江市机动车排气污染防治实施细则》的通知

江苏省镇江市人民政府办公室


关于印发《镇江市机动车排气污染防治实施细则》的通知
  
镇政办发〔2009〕221号
  

  各辖市、区人民政府,镇江新区管委会,市各委办局,各直属单位、企事业单位:

  《镇江市机动车排气污染防治实施细则》已经2009年12月2日市政府第16次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  

  

  

  二○○九年十二月十一日

  

  

  镇江市机动车排气污染防治实施细则

  

  第一条 为保护和改善本市大气环境,防治机动车排气污染,保障人民身体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》、《江苏省机动车排气污染防治条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本细则。

  第二条 凡在本市行政区域内生产、进口、销售、维修、使用机动车的单位和个人,机动车排气污染检测单位以及实施机动车排气污染防治监督管理的单位,均应当遵守本细则。

  第三条 市环境保护行政主管部门(以下简称市环保部门)对本市机动车排气污染防治实施统一监督管理。

  市公安、交通、经贸、质量技术监督、工商、出入境检验检疫等主管部门按照各自职责,对机动车排气污染防治工作实施监督管理。

  第四条 对本市在用机动车实行机动车环保检验合格标志管理。

  机动车环保检验合格标志分为绿色环保检验合格标志和黄色环保检验合格标志。机动车环保检验合格标志应当粘贴在机动车前窗右上角。

  第五条 不得涂改、伪造、转让、出借机动车环保检验合格标志,不得使用超过期限的机动车环保检验合格标志。

  第六条 根据本市大气环境质量状况,对贴有黄色检验合格标志或者无环保检验合格标志的机动车采取限制区域、限制时段行驶的交通管制措施。具体办法由市环保部门会同市公安机关交通管理部门制定,报市政府批准后实施。

  第七条 在本市初次申领号牌、行驶证、营运证或者非本市籍机动车转入本市不符合排放标准的,市公安机关交通管理部门不予办理注册、转移登记手续,市道路运输管理机构不予办理营运许可手续。

  第八条 机动车按照国家规定的期限进行安全技术检验,同时进行排气污染定期检测;排气污染定期检测不合格的,市公安机关交通管理部门不予核发检验合格标志,市道路运输管理机构不予办理相关手续。

  从事机动车排气污染定期检测的单位,必须具有省级环保行政主管部门的委托,按照规范对机动车排气污染进行检测。

  第九条 使用机动车的单位和个人应当定期对机动车进行维护、保养。在用机动车的发动机及排气污染控制装置应当保持正常的技术状态,排气污染符合排放标准。

  机动车所有者和使用者不得擅自拆除、闲置在用机动车排气污染控制装置。

  第十条 机动车维修单位,应当按照防治大气污染的要求和国家有关技术规范对机动车进行维修,使在用机动车排气污染达到规定的排放标准。

  市道路运输管理机构应当加强对机动车维修单位的监督管理,将维修质量纳入资质考核的内容。

  第十一条 市环保部门可以在机动车停放地,对在用机动车的污染物排放状况进行监督抽测。市公安机关交通管理部门、环保部门应当设置路检点,对在城市道路上行驶的机动车排气污染状况进行监督抽测。监督抽测不得影响道路交通的畅通。

  市环保部门可以根据需要,在城市出入口和主要交通干道设置机动车排气污染自动检测系统,适时监督机动车排气污染状况。

  第十二条 对在用机动车排气污染路检可以采用目测、仪器设备检测、自动检测、自动识别或者拍摄数字影像等方法。

  目测和拍摄数字影像检测适用于对在道路上行驶的排放黑烟或者有其他明显可见污染物的机动车。

  目测由市公安机关交通管理部门、环保部门取得相关资格的人员实施。

  第十三条 经定期检测、抽检、路检超过排放标准的机动车,车辆所有人或者使用人应当维修治理,并按规定进行排气污染复检。

  第十四条 对在用机动车排气污染抽检、路检和复检的,不得收取任何费用。

  第十五条 有关行政管理部门不得要求机动车车主到指定的场所维修治理排气污染,不得指定单位和个人使用机动车排气污染治理的产品。

  第十六条 市环保部门应当加强对机动车排气污染定期检测单位检测活动的监督管理,并对经其检测的机动车进行排气污染抽检。

  第十七条 市环保部门、道路运输管理机构应当加强对车辆维修单位的监督管理,督促车辆维修单位依法做好对维修车辆排气污染的检测工作。

  第十八条 市环保部门、公安机关交通管理部门、道路运输管理机构、质量技术监督等部门应当建立机动车排气污染防治信息共享平台,定期发布排气污染定期检测、抽检、路检信息,方便群众查询。

  第十九条 机动车排气污染定期检测单位应当建立检测数据传送网络,同步向市环保部门申报机动车排气污染检测的实时数据。

  第二十条 任何单位和个人有权向市环保部门举报在用机动车排气污染。

  第二十一条 市环保部门会同市公安机关交通管理部门、道路运输管理机构建立机动车排气污染举报联合处理制度。经监督抽测,机动车排气污染超过规定排放标准的,由市公安机关交通管理部门依法依照道路交通管理法律、法规的规定处以警告或者罚款,由市环保部门责令限期治理,限期治理通知书抄送市公安机关交通管理部门;对逾期未治理仍上路行驶的,市公安机关交通管理部门可以单处吊扣一个月以下驾驶证。可以向该机动车所有人或者使用人发出排气污染超标通知,督促其治理。

  第二十二条 生产、进口、销售、维修、使用机动车的单位和个人,违反机动车排气污染防治的法律、法规和规章规定的,由市相关行政管理部门依法予以行政处罚。

  第二十三条 各辖市的机动车排气污染管理可参照本细则执行。

  第二十四条 本细则自2010年1月10日起施行。《关于进一步加强机动车排气污染管理意见》(镇政办发〔2002〕69号)同时废止。

  



董事及高级管理者责任保险与我国证券民事责任

李俊峰*



目次



一、董事及高级管理者责任保险的法律内涵

二、董事及高级管理者责任保险在中国现阶段的效益分析

三、董事及高级管理者责任保险本土化的建设性意见




证券市场自诞生之日起,证券违法行为就如影相随,挥之不去,就连当今金融证券市场监管体系相当完备的国家也概莫能外。据美国联邦贸易委员会、联邦调查局以及该国证券管理部门和有关专家估计,美国每年仅在投资领域发生的诈欺行为就涉及金额在100亿到400亿美元之间。[1]与美国相比,中国证券市场的资金规模无疑要小很多,但是目前在中国的上市公司当中已经和正在发生的证券违法行为,无论从其涉及金额占整个国内证券市场的比例,还是从其对本国资本市场的破坏性来说,恐怕都要比美国来得严重。证券违法行为之所以愈演愈烈,与违法行为的平均机会成本畸低有重要关系。因此,借鉴他国经验,对证券违法者课以严格的民事赔偿责任,对受害者给予合理补偿,既是维护公平正义、维系公众信心的要求,更是保证我国证券市场乃至国民经济健康发展的当务之急。[2]当前,法学界对证券民事赔偿责任的性质、构成要件、计算方式的讨论正趋热烈而深入,有关法院已经开始受理因上市公司虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件,相信在不久的将来,一批上市公司、券商、会计师事务所等机构和在其中任职的管理者将面临巨额的民事赔偿责任。然而届时非常可能出现的一个问题是,违法机构已经把从证券市场募集或骗取的资金挥霍殆尽,而机构管理者个人的财力有限,胜诉的投资者手握一纸无从执行的判决书,成为实际上的败诉方。

如何在维护程序正义的基础上,完备对证券投资者的实体权利救济,最终体现证券民事赔偿机制的价值?人们想到了保险。 王保树教授认为,国外的董事责任保险值得引进,即由董事等向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,除因董事故意行为所致外,由保险公司支付赔偿金。[3]2002年1月7日,中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》第39条规定:“中国境内的上市公司经股东大会批准,可以为董事购买责任保险。” 保险业反映神速,短短16天后国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”就由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出,万科企业股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人。不久,国信证券红岭中路营业部与中国人民保险公司深圳市分公司签订“券商责任险”,成为我国首家为客户投保该类险种的券商。[4]据介绍,今后该营业部的客户在投资过程中时,如因券商工作人员疏忽或犯罪分子利用伪造、变造的相关单证、身份证件而遭受损失时,都将获得中保公司的赔付。另据报载,2002年3月25日,湖南部分会计师事务所与人保公司签定“注册会计师职业责任保险”协议,约定各参保会计师事务所每年向保险公司交纳十万元以上的保险费,一旦发生因会计师疏忽、过失等造成赔偿的事件,保险公司将付出单次最高500万元,总额不超过1000万元的赔偿金。这一系列事件引来好评如潮,许多人认为责任保险的引入为证券民事赔偿提供了“保险”,为保险业拓展了商机。但是同时也有人担心,由上市公司来为董事责任险投保会导致公司的决策者在权利与义务的关系上不对称的逻辑结果,这会使资本市场和股份公司本身所应有的财产制衡与利益制衡双重弱化,成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。[5]

责任保险对于我国的证券、保险行业来说是一个新生事物,法学界对其鲜有深入评介。因此,有必要对职业责任保险在西方发达国家语境下的的法律含义进行分析,然后结合我国本土法律环境资源和上市公司的发展现状评估引入上述各类责任保险的实际效益,以期得出完善我国证券民事赔偿制度的建设性意见。



一、 董事及高级管理者责任保险的法律内涵



职业责任保险(Professional Liability Insurance)在西方国家是一种涵盖面十分广阔的保险类别。其中,董事及高级管理者责任保险(Directors&Officers Liability Insurance)可谓是职业责任保险项目下最重要的子险种之一。这种保险形式的重要性之所以日渐提升,最主要的原因,是在有关案件的赔偿中,除公司、个人之外引入了第三方力量。该险种的险费通常由董事及高级管理者供职的公司(也可能是其他形式的营利或非营利组织,下同)负责缴纳,保险合同的承保方式、理赔方式、费率厘订等具体事宜因保险公司和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。但是就其总体特征而言 ,对董事及高级管理者责任保险可以定义为:当董事及高级管理者任职期间因被指控工作疏忽(Negligence)或行为不当(Misconduct)(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违犯成文法的行为)而承担赔偿义务时,由保险人在保险合同约定限额内支付保险金的保险形式。例如,投保了该险种的M公司的董事A对于其公司某项产品的市场前景作出过于乐观的公开评价,M公司的股东B于是向经纪人撤销了出售M公司股票的通知,但后来的事实证明该项产品的质量非常糟糕,M公司股票价格大跌,B遂向法院提出指控,要求A承担不实陈述的赔偿责任。如果诉讼中能够证明如果A的陈述是善意的,那么A的赔偿责任将可以由保险公司赔付。此外,如果董事及高级管理者与其所在公司约定在特定情况下由公司代其承担赔偿责任,但公司无力代为赔偿或者该约定为法律所禁止时,保险公司也可以根据约定代投保公司对其赔偿。这些赔偿的范围包括损害赔偿金、判决书确定的金额(不含罚金、罚款和惩罚性损害赔偿金),和解赔偿金,以及相关的调查、指控、辩护等诉讼程序所需之费用。保险受益人并未特定为公司股东,因此,凡是对公司及承担其连带赔偿责任的个人享有一定原因所产生之债权者,皆可为保险受益人。

保险公司的赔付的前提条件是董事及高级管理者必须履行以下义务:

遵章守法-------遵守公司章程及附则,遵守有关法令;

忠实------追求公司利益最大化;

勤勉------需以一个理性人在同样情况下可能采取之行为方式行为;

善意??董事及高级管理者应在全面占有信息的基础上善意行事。

无论是个别董事及高级管理者,还是全体董事,无论是作为还是不作为,只要违反上述义务,或者从中获取不法利益、好处、酬劳,或者是蓄意、欺诈或犯罪的行为其所导致的对公司股东的经济补偿只能由其个人承担。另外,有的保险条款还对人身损害、环境污染损害赔偿责任等作出了特别排除。不过,保险公司有义务支付董事及高级管理者为对指控其非法牟利和欺诈而进行辩护所需的费用。另外,如果被保险人对某一可能遭受的损失在投保之前就已经知晓,那么该损失就不在赔偿之列,这被称为“已知损失不赔原则”(Known Loss Doctrine)。但是,从美国各法院在运用这条规则的情况看,具体的标准和判决结果差别也很大。例如,有的法官认为,已知损失不赔原则并不必然适用,除非被保险人投保伊始就对第三人的损失负有损害赔偿责任。[6]

董事及高级管理者责任保险合同对被保险人的义务还有一项非常重要的规定,即通知义务。与一般保险法意义上的通知义务有很大不同,它要求被保险人在保险期间内,如果注意到有理由预计可能引发索赔的事实和情况是,应当将这些事实和情况、预计发生索赔的理由、涉及的当事人等充分的细节及时书面通知保险人。随后若果真发生如被保险人统治的索赔请求,则该请求视同在通知时发生。[7]也就是说,被保险人在履行上述通知义务后,即使索赔请求实际发生在保险期间逾期之后,保险人仍将提供保险。美国的判例法表明,内容模糊、概括的通知不能视为有效的通知。[8]有些保险公司与投保人约定了为期一年的延展通知期间(Extended Reporting Period),在此期间内通知的索赔请求如果是针对保险期间届满之前被保险人的不当行为提出的,则仍属保险范围。有的保险公司规定保险期间有一定的溯及性,有的甚至规定只要保险合同存续,董事及高级管理者任何时候的不当行为均在保险之列。

此外,有的保险公司对董事及高级管理者责任保险的内容进行扩充,开办了多种二级子险种,主要包括:

(1)非盈利组织保险 (Non-Profit Edge) 该险种不仅保护董事及高级管理者,而且保护该组织所有的受托人、志愿者、雇员(是否领取薪水在所不计),该组织委员会的当然成员,同时,还包括该组织自身(在一般的董事及高级管理者责任保险中,公司仅是投保人,但不是被保险人和受益人)。