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论会计的精神/余秀才

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:43:41  浏览:8813   来源:法律资料网
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论 会 计 的 精 神


什么是会计?有观点认为,会计是以货币为主要计量单位,以凭证为依据,采用专门的技术方法,对一定主体的经济活动进行全面、综合、连续、系统的核算与监督,并定期向有关方面提供会计信息的一种经济管理活动[1]。如果我们用“语文”的方法,提炼出句子的主干,则这一概念可以表述为:“会计是一种经济管理活动”,更简捷一点则:“会计是活动。”据此,我认为这一概念值得商榷,理由如下:
1、会计具有统一性。一笔经济业务应如何登记和做账,在全国都基本上是统一的,甚至有些可以超越国界而达到全球统一。而活动不具有这种属性,也许有人会说篮球、足球是活动,同样具有统一性,但我认为,这种活动统一的是游戏规则,而并非活动本身,如果统一的是活动本身,就意味着所有参加的人应当在同一时间、同一地点参加同一活动,这简直是不可想象的,最起码的一点,这种活动其规则就限定了参与的人数。
2、会计具有确定性。也就是说,一笔经济业务应如何登记、如何进行账务处理,其基本原则、程序和方法都是确定的。例如我国《企业会计报告条例》第17条就规定:“企业不得违反本条例和国家统一的会计制度规定,随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。任何组织或者个人不得授意、指使、强令企业违反本条例和国家统一的会计制度规定,改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法。”而活动明显不具有这种属性,仍以足球为例,比赛开始后,只要不违反游戏规则,任何一方都有权根据自己的实际情况,随意变更自己进攻或防守的程序和方法,任何人无权干涉。
3、会计具有强制性。即任何企业都必须对所发生的经济业务进行账务处理,那怕设置会计人员的单位和企业也要委托专门的会计师事务所或专门的会计人员对其业务进行账务处理。例如我国《企业会计准则》第2条就规定:“本准则适用于设在中华人民共和国境内的所有企业。设在中华人民共和国境外的中国投资企业(以下简称境外企业)应当按照本准则向国内有关部门编报财务报告。”而不进行账务处理是无法编制财务报告的。活动明显不具有这种属性,因为我至今还没有找到任何一项法律法规曾规定有哪项活动是任何一个企业都必须参与的。
4、我们知道,公安机关、检察机关、人民法院以及其他国家机关利用法律法规处理案件的活动,我们通常称为“执法”,但如果我们把这种执法活动与法律、法规本身混为一谈,那简直是非常可笑的。这一概念的错误之处在于——把利用会计技术、会计方法等进行经济管理的活动与会计本身混为一谈。
综上所述,我们不难发现,会计不是活动,也不可能是活动。那到底应该是什么呢?我认为,应该是一种制度,或者说是一种制度体系,是一系列制度的集合体。据此,我们可以把会计的概念表述为——会计是以货币为主要计量单位,以凭证为依据,采用专门的技术方法,对一定主体的经济活动进行全面、综合、连续、系统的核算与监督,并定期向有关方面提供会计信息的一系列制度、方法的总称。我认为会计可以有狭义和广义之分,所谓狭义的会计,也可以称为纯粹的会计,就是指会计的核算、反映、监督这三项基本职能。广义的会计除了这些以外,还包括:账簿该如何设置、该采用什么样的记账方法、如何对经济业务进行账务处理、如何制作会计报表以及应当设置哪些会计人员和会计人员应当具备什么样的条件等,具体来说,就是还应当包括《会计法》、《企业会计准则》、《企业财务会计报告条例》、《会计师条例》、《现金管理条例》等一系列法律法规。因为这些法律法规可以说已经融入并贯穿到所有的会计教科书当中,如果我们脱离了这些法律法规来学习会计,是根本不可能学好的,或者说即使学了也是没用的,至少在我国境内是这样。
既然会计是一种制度,那么这种制度的价值何在?制定这种制度的目的和宗旨何在?即通常所说的,为什么要制定这种制度?这就是本文所要讨论的所谓的会计的精神。换言之,就是国家为什么要制定这些与会计有关的法律法规。我国《会计法》第一条规定:“为了规范和加强会计工作,保障会计人员依法行使职权,发挥会计工作在维护社会主义市场经济秩序、加强经济管理、提高经济效益中的作用,制定本法。”真的仅仅是这么简单吗?
其实用马克思主义的理论就可以解决这个问题,马克思主义认为法是阶级统治的工具,并且共产党也不反对这一理论。我国《宪法》第1 条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”所谓人民民主专政就是对人民实行民主和对敌人实行专政两方面的结合[2]。所谓专政是指对极少数严重的犯罪分子实行专政[3]。而所谓的人民包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者;其中社会主义劳动者主要是指工人、农民、和知识分子这些社会主义建设事业的基本依靠力量[4]。可见,几乎所有中国公民都可以说自己是人民,哪怕是犯罪分子,在他犯罪之前和刑满释放后,也同样可以说自己是人民。于是我们可以说这种专政是事后的专政。而从法的原理上来说,犯罪分子是不受法律约束的(并不等于没有强制力),如果他受法律约束,他就不会犯罪,这就是所谓的“违法的人,其行为是不受法约束的”。可见法最终是约束了人民的行为,因为一旦人民的行为不受法的约束而超越了法的界限,就由人民变成了敌人。会计法等与会计有关的法律、法规是“法”,当然也不会例外,当然也就是国家用来约束公司、企业以及会计人员的工具。这就是会计法律、法规的本质。
但为什么要进行这种约束呢?不可能是凭白无故的,肯定是有原因的,但具体是什么呢?要解决这个问题,得从会计和税收的发展史说起——
其实,在人类社会生产的过程中,一开始,特别是在文字产生以前,由于生产的规模很小,人们是不对生产进行记录的,随着生产的发展,人们开始在绳子上打个结来记录生产中的一些事,这就是“结绳记事”,由于这种记录方法的相似性和不确定性,导致这种记录容易混淆和忘记,慢慢的人们用一些简单的符号来代替之,符号的进一步发展就产生了“文字”,但这时的记录基本上还停留在一对些重大事项的记录上,这种记录的进一步细化,扩张到了投入和产出的数量的记录,于是产生了“数字”和“计数法”,数量记录的发展,演变成了数量的“计算”,简单的“加减运算法则”应运而生。从生产的属性上来看,由于边角废料的存在,产品的绝对数量总体来说是呈减少的趋势,这就是损耗,生产的进一步发展,人们产生了“成本”的概念和观念,“计算”也就相应地变成了“核算”。但这时这些记录等工作,基本上是由生产人员作为一种附带性的工作来进行的。随着生产的进一步扩大,这些工作从生产中独立出来,于是产生了“会计”和“会计人员”。但这时的会计基本上是由业主自己进行的,随着雇佣劳动的出现,会计便增加了“监督”职能,当业主把会计交给其他人去做的时候,会计人员便承担起了向业主反映情况的工作,于会计便产生了“反映”职能,现代意义上会计报表制度,实际上就是反映职能的发展。这就是现代意义上会计的记录、核算、监督和反映等职能的产生过程(有的书上也将记录职能归入核算职能)。
但直到这里为止,会计仍然是狭义的会计,是纯粹的会计,仍然是生产经营者自主的会计,国家基本上是不参与的,也没有参与的必要。而国家又是怎样参与到会计中的呢?这又得从税收的发展史说起。
税收最早是采用实物形式缴纳的,如英国的羊毛税,法国的兽皮税,瑞士的麻布税,北美的牦牛税,我国古代所谓的“布缕之征,粟米之征”。史书上记载的周代的“九贡”都是实物征收形式,宋代实物收入的内容更广泛而具体,分为谷、帛、金铁、物产四大类,仅谷类就有71种之多[5]。这就必然要求税率只能采用定额税率,所谓定额税率,又称固定税率,是按单位征税对象,直接规定固定税额的一种税率形式[6]。说简单点,就相当于“一亩地纳多少粮”。这种税收形式可以说是原始的、粗放的、不精确的。因为直到此时为止,人们收入的多少和国家的税收的多少都没有直接的关系。所以国家也就基本上不参与会计,使得会计仍然处于“纯粹的会计”的阶段。
随着商品经济和市场经济的发展,公司、企业大量的出现,并越来越成为国家经济的主导力量,这就是由农经济向工业经济的转变。这就向传统的“定额税率”的税收形式提出了挑战——由于公司、企业的个体差异非常大,不象土地一样可以用面积为衡量标准,不可能让每一个公司、企业都交同等的定额税,但不对公司、企业征税,国家又不甘心,于是,以收益为征税对象的比例税率应运而生。所谓比例税率,是指应征税额与征税对象为等比例关系的税率[7]。在英国最早兴起了对所得额的课税,一开始是为了应付由战争引起的庞大经费开支,只是一个临时性税种,随着战争的发生和停止而时兴时废,因此又有“战时税”之称,直到1874年才成为英国税制中的一个永久税种,以后相继被世界各国所采用[8]。这样生产者和经营者收益的多少与国家利益的关系就由原来定额税率制时的无关紧要变得息息相关,紧密联系在了一起——
公司、企业的老板,为了自身的经济利益,总是千方百计地在做账时多记录支出,少记或根本不记录收入,把盈利变成亏损,从而减少所上的税。这肯定损害了国家的利益,是不会得到国家的允许和赞成的,因为税收是国家取得财政收入的最重要手段,目前,税收收入在我国家财政收入中已占95%以上,在日本占91%,英国占96%,美国占98%[9]。而在我国的现行税制当中,仅消费税、增值税和营业税三大流转税就占税收总收入的70%以上,所得税占税收总收入的20%左右[10],加起来就超过了90%,而这些税种都是实行比例税率,可见,会计做账的真实性成了决定国家财政收入多少的关键环节,这就使得会计的规范化变得刻不容缓,于是国家通过制定一系列法律法规的方式逐步参与到会计中来,力图规范会计行为,以最大限度地保障国家税收,慢慢的,就演变成了今天的样子。
在利益的驱动下,可以说,今天的会计,已经不再是“纯粹的会计”,国家法律、法规已经渗透到了会计的每一个环节,会计的点点滴滴都是国家“人为” 雕琢的产物。所有的会计人员啊,你知道你在为谁辛苦为谁忙吗?
如果觉得还不够具有说服力,那么,请看我国《刑法》分则第三章第六节——“危害税收征管罪”当中的第201条:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”
综上所述,我们可以将会计的精神表述为:会计是一种制度,制定这种制度的目的和宗旨是为了规范公司企业的做账的行为,从而最大限度地保障国家税收。其价值可以等同于税收的价值。
结语:国家具有对内维护阶级统治、处理社会公共事务,对外抵御外敌入侵的基本职能,这一系列活动都需要钱、需要经济支持,而如前所述,我国95%的财政收入来自税收,从这个意义上来说,不要税收的存在,等于不要国家的存在,税收的重要性可以等同于国家的重要性。纳税是每一个公民的光荣义务,我们完全可以正大光明,但几乎所有的会计教科书都只告诉我们该如何对经济业务进行账务处理,而不告诉我们为什么这样做,以至于很多会计人员对此都是知其然而不知其所以然,甚至连《会计法》也对本文所说的“会计的精神”闪烁其辞,我真搞不懂,我们到底怕什么?

作者:余秀才(原创)
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注释:
[1] 云南省会计从业资格考试指定用书《会计基础知识》,经济科学出版社2003年7月第1版第1次印刷,第1页。
[2] 周叶中主编《宪法》,北京大学出版社 2000年12月第一版第196页。
[3] 周叶中主编《宪法》,北京大学出版社 2000年12月第一版第197页。
[4] 周叶中主编《宪法》,北京大学出版社 2000年12月第一版第196页。
[5] 郝如玉主编全国高等教育自学考试指定教材《中国税制》,武汉大学出版社2001年第2版第2次印刷,第2页。
[6] 郝如玉主编全国高等教育自学考试指定教材《中国税制》,武汉大学出版社2001年第2版第2次印刷,第39页。
[7] 郝如玉主编全国高等教育自学考试指定教材《中国税制》,武汉大学出版社2001年第2版第2次印刷,第28页。
[8] 郝如玉主编全国高等教育自学考试指定教材《中国税制》,武汉大学出版社2001年第2版第2次印刷,第155页。
[9] 郝如玉主编全国高等教育自学考试指定教材《中国税制》,武汉大学出版社2001年第2版第2次印刷,第2页。
[10] 郝如玉主编全国高等教育自学考试指定教材《中国税制》,武汉大学出版社2001年第2版第2次印刷,第324页。



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             危害食品药品安全犯罪的法律适用问题

                 景县检察院 夏同宇

  摘要:食品药品安全事件的频发,使食品药品安全问题再次成为我国经济生活及社会发展所面临的重大难题之一,应该看到,这与《刑法》立法缺陷、打击不力有着必然的联系,进一步完善食品药品安全刑事立法,用重典保护食品药品安全已成为全社会的共识。本文拟浅析《刑法修正案八》对食品药品安全刑事立法的修正,并进一步提出完善食品药品安全刑事立法的几点意见。
  关键词:食品药品安全 刑法修正 立法完善

  随着我国经济产业的快速、迅猛发展,人们的生活水平日益提高,想要吃的好、吃的丰富,已经不是可欲不可求的事情,但近年来,有关食品药品安全的违法问题层出不穷,闹得百姓人心慌慌。俗话说民以食为天,食以人为本,食品药品行业本应是一片净土,可有些黑心厂家为了追逐暴利不择手段甘愿冒险。保障食品药品安全,遏制违法犯罪行为是我们目前和今后解决问题的关键。食品及食品安全的重要性由此可见一斑,而药品及药品安全则关系到防病治病问题,是事关救死扶伤的大事。所谓食品药品安全无小事,食品药品一旦出了问题,其危害后果往往更为严重,社会影响也更为恶劣,也更容易引起人民群众的恐慌不安,甚至会影响社会稳定与经济发展。因此,食品药品问题不仅是关乎人民群众身体健康和生命安全的民生民利问题,也是关乎党和政府执政能力与公信力的民生民心工程,其重要性无论怎么强调都不过分。但是,一段时期以来,我国的食品药品安全问题屡屡亮起红灯,已经暴露出的“问题食品药品”数量之多、范围之大、波及地域之广、危害程度之深前所未有,媒体曝光的诸如瘦肉精、地沟油、毒胶囊等事件更是令人触目惊心,食品药品安全问题一再触动人们的神经,成为全社会关注的焦点和热点。虽然《刑法修正案八》对食品药品犯罪作了较大的修改,在量刑上作出较为严厉的规定,但面对严峻的食品药品安全形势仍显不足,仍不能有效打击、遏制食品药品犯罪。本文就我国食品药品犯罪的立法不足进行分析,并在此基础上提出一些建议。
  一、《刑法修正案八》对食品药品犯罪刑事立法的修正
  2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案八》)对新刑法的食品药品犯罪立法做了较大的修正,对严惩食品药品犯罪起到了积极作用。总体立法取向是严密刑事法网,加大处罚力度。具体表现为:
  (一)对相关犯罪的构成要件做出了修改。如对刑法第141条的修改,取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件,使生产、销售假药罪由状态犯变为行为犯;对刑法第143条的修改将“不符合食品卫生标准的食品”改为“不符合食品安全标准的食品”;将“食源性疾患”修改为“食源性疾病”。
  (二)对刑罚部分进行了完善。如第141条、第143和第144条都取消了单处罚金刑和比例式的罚金刑适用标准。另外,针对第141条、143条增加了适用较重刑罚的条件。除“对人体健康造成严重危害”以外,增加“或者有其他严重情节”的作为第二档加重处罚情节之一,除“致人死亡”以外,增加“或者有其他特别严重情节”的作为第二档加重处罚情节之一。同时,在刑法第144条中的基本量刑档中删去了“拘役”的规定,第二档情节条件中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”, 降低了处罚的门槛。
  (三)增加了相关罪名。《刑法修正案八》在刑法中增加了一条作为408条之一,即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,玩忽职守或者滥用职权,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”也就是“食品监管渎职罪”。
  《刑法修正案八》对食品药品安全犯罪做出的调整,是对近年来食品药品安全犯罪严峻形势和公众要求严惩食品药品安全犯罪呼声的回应,也是实现了与《食品安全法》等法律的有机衔接,但是,现有的危害食品药品安全犯罪的刑事立法与我们“切实保障广大人民群众生命健康安全,维护社会主义市场经济秩序,促进社会和谐稳定”的需求还是存在差距的,仍需要做进一步的完善。
  二、查办危害食品药品安全犯罪案件的基本情况
  2012年7月31日,最高人民法院通报了2011年以来危害食品药品案件的审结情况: 2011年,全国法院共受理生产、销售假药、劣药案405件,审结387件,生效判决人数481人;受理生产、销售有毒、有害食品、不符合卫生标准的食品、不符合安全标准的食品案367件,审结333件,生效判决人数410人。2012年1至6月,全国法院共受理生产、销售假药、劣药案688件,审结549件,生效判决人数562人;受理生产、销售有毒、有害食品、不符合卫生标准的食品、不符合安全标准的食品案330件,审结276件,生效判决人数425人。经分析比较,2011年全国法院受理的危害药品安全犯罪案件比2010年上升275%,危害食品安全犯罪案件上升216%。今年上半年生产、销售假药、劣药案的收案数又比2011年全年的收案数高出69.88%。除此之外,根据刑法第一百四十九条及相关司法解释关于犯罪竞合的处理规定,还有大量的危害食品、药品安全犯罪案件依照生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等罪名从严追究刑事责任。危害食品药品安全犯罪的案件数量大幅上升一方面说明了司法机关加大了对危害食品药品安全犯罪的打击力度,但这些被查处的食品药品安全犯罪仅是冰山一角,这从另一个侧面也反映出了目前我国食品药品安全形势的严峻。因此,进一步完善现行刑法,加大对食品药品安全犯罪的惩处力度,就显得很有必要。
  三、我国食品药品安全刑法保护的缺陷
  《刑法修正案(八)》关于食品安全犯罪的调整从总体上来讲还是比较保守的,还有需进一步完善之处。
  (一)犯罪分类不当
  生产销售假药、生产销售劣药罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪和生产销售有毒有害的食品罪归属于刑法第三章破坏社会主义市场经济罪进行调整。但是以上罪名不仅仅破坏了社会经济秩序,其更危害了公共安全。近年来,食品药品安全事故屡屡频发,且存在不易觉察、隐蔽性高,人为不确定因素加大,科技含量上升,波及范围广以及受影响人数多等特征。食品药品安全恶性案件侵犯的是复杂客体,其破坏了国家对食品药品的管理制度,更主要的是侵害了不特定的多数人健康权利和生命安全,危害了公共安全乃至于国家的安全。而事实上现在很多食品药品恶性案件的危害范围之大、危害后果之严重,绝不亚于以危险方法危害公共安全罪危害程度,因此应提高对食品药品安全的刑法保护程度,将与之有关罪名归入危害公共安全类犯罪。
  (二)犯罪构成设置不当
  1、刑法对假药、劣药作二元区分不科学。我国刑法在生产销售假药罪和生产销售劣药罪的规定中采用了二元划分法,但没有对假药和劣药的内涵作出明确界定,而是采用空白罪状直接援用我国《药品管理法》对假药、劣药的定义。《药品管理法》把药品成分不符合国家药品标准的规定为假药;把药品成分含量不符合国家药品标准的规定为劣药,并采用列举的办法罗列了一系列认定假药和劣药的情形。但在司法实践中,列举的假药和劣药表现形式很容易出现竞合,使得具体的认定过程难以进行区分与界定。例如我国药品管理法第四十九条规定超过有效期的药品属于劣药,第四十八条的规定变质了的药品属于假药,但超过有效期药品性质区别很大,部分超过有效期的药品还处在药品稳定期内,没有失去药效或者还没有变质,但有一些超过有效期的药品已经变质失效甚至产生有毒有害物质。这样超过有效期的药品是假药还是劣药就可能出现竞合,即假如超过有效期的药品已经变质了,那么该药品既是药品管理法第四十八条所规定的假药又是该法第四十九条所规定的劣药。由此来看,社会危害性相当的两种行为却因罪名不同,在构罪标准和追究责任时却面临着截然不同的结果,这有违刑法罪责刑相适应的原则。
  2、将生产销售不符合安全标准的食品罪界定为危险犯不利于严厉打击此类犯罪。《刑法修正案八》在对生产、销售不符合食品安全标准罪的修正中仍然保留了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件,将此罪界定为危险犯,这无疑会给打击惩治此类犯罪带来证明上的难度和障碍。因为,现代食品工业和科技创新给食品安全带来的风险,往往受检测手段和方法的局限,在当时的情境下是表现为符合安全标准,但其是否足以造成严重食物中毒或者食源性疾病往往具有潜伏性,短期内无法显现。事过境迁,等问题暴露以后再发现其危害性,则为时已晚,比如大量转基因食品的危害性就需要很长时期才能显现。而且食品卫生监管部门和司法机关在实践中发现,许多案件根本无法证明不符合安全标准的食品与严重危害人体健康之间的因果关系,这就给认定犯罪增加了阻力。也正是因为同样的原因,修正案才对刑法141条规定进行修正,删除了“足以危害人体健康”的要件将生产销售假药罪规定为行为犯。
    3、将食品药品安全犯罪的主观方面设置为故意不利于全面打击犯罪。食品药品安全犯罪的主观方面要求故意,主观过失则不构成相应罪名。《刑法修正案八》中也未涉及到食品药品安全犯罪的过失犯问题。事实上,在食品药品生产领域,由于生产、经营者等相关人员安全意识的淡薄及能力上的原因,难免会因业务过失引发食品药品安全事故。比如在食品药品原材料采购领域,采购者可能因懈怠、人情等原因不尽职履行查验义务。再如在食品药品生产、运输、储存过程中,由于责任人的疏忽可能导致食品药品变质、过期、混入有毒有害物质,都可能导致食品药品安全事故的发生。食品药品安全关涉民生和社会稳定,因此从业者应该被赋予更高的注意义务。过失犯罪由于缺少立法规制,不能以生产销售假药等相关罪名惩处,而只能按重大责任事故等罪名处理,这样一来,刑罚相对就较低了,这不利于全面、有效打击食品药品过失犯罪。
  (三)刑法调控范围过窄
  对食品药品的调整要体现出全方位、全过程,在主体上涉及食品药品生产、加工、运输、销售和监管等人员,在对象上包括食品、食品添加剂、药品原料、辅料、食品药品容器等。在流程上包括生产、销售、运输、储存等多个环节。而当前,《刑法》对食品药品犯罪的调控范围比较狭窄。在主体上只规定生产、销售人员,对于采购、运输、储存等相关人员却没有涉及,在对象上仅规定了包括食品药品和少数在单行刑法中涉及的如盐酸克仑特罗等物质,未包括绝大部分的食品添加剂以及药品相关产品,在流程上只涉及“生产”和“销售”环节,对于食品流通过程中的包括运输、储存等其他环节没有规定,这就导致部分行为人虽然违反了相关规定,但却因无法找到与之相对应的罪刑规范而无需承担刑事责任。但事实上这些行为也具有严重的社会危害性。因此,刑事立法或司法必须尽快弥补不能找到处罚依据的真空地带。
  (四)刑事责任设置不合理
  1、罚金刑可操作性差。《刑法修正案八》对于食品安全犯罪则采取了并处罚金和无限额罚金的立法模式,虽然在立法上显示了对食品犯罪上不封顶的高压状态,但通常情况下,罚金的数额总是与犯罪数额、违法所得及犯罪后果等因素相联系,在无限额罚金的情况下,由于没有适用罚金的上限、下限及具体计算标准,具体可操作性有待于实践的检验。
  2、资格刑缺失。我国资格刑的设置刑种单一,仅有剥夺政治权利和驱逐出境两种,且资格刑不适用于法人。事实上资格刑在惩处食品药品安全犯罪上有着不可替代的优势,可以有效地防止其利用该种资格再次从事食品药品安全犯罪活动,打破“罚完了再犯、犯完了再罚”的规制怪圈,以此应对当前愈演愈烈的食品药品犯罪。
  四、对我国食品药品安全刑事立法的完善
  《刑法修正案八》对我国食品药品安全刑事立法进行了修改和完善,加大了惩处力度,但是,仍不能完全适应当前预防和打击食品药品安全犯罪的需要。因此,应进一步完善我国食品药品安全刑事立法,加大犯罪打击力度,切实维护市场经济秩序,切实维护人民群众的身体健康和生命安全。
  (一)食品药品安全犯罪应归属于危害公共安全罪
  在现实生活中,很多食品药品安全犯罪不仅对市场经济秩序造成难以弥补的损失,也极大地侵害了不特定多数人的身体健康、生命安全。如三鹿奶粉事件,给我国奶制品行业带来巨大打击,造成的经济损失无法统计,对市场经济秩序造成了恶劣影响。更为严重的是,导致近4万名婴幼儿接受门诊治疗咨询,1.2万余名婴幼儿接受住院治疗,重症100余人,3人死亡。从某些食品安全犯罪行为的构成来看,完全符合刑法关于危害公共安全罪的规定,可以将其提升到危害公共安全的层面。在审判实践中, 有将某些食品犯罪行为判决为危害公共安全罪的先例,如三鹿奶粉刑事案件中被告人张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军均被以以危险方法危害公共安全罪判处刑罚。再比如河南“瘦肉精”案中的刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林等五名被告人均被河南省焦作市中级人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处刑罚。
   (二)科学设定犯罪构成要件
  1、取消假药、劣药的二元划分,统归为生产销售伪劣药品罪。我国对假药、劣药的二元划分,虽然我国这种划分方法从制定者的原意来说,意图根据药品对人体造成的危害程度来区分假药、劣药的不同惩处办法,从而达到有效惩处假药、劣药犯罪的目的,但是由于假药、劣药之间的界限难以界定,且二者的危害程度也难以明确,因此这种划分不科学,操作起来也不符合实际。从国际上看,大多数国家并没有这样划分,而是根据不合药品是外在质量不合格还是内在质量不合格将不合格药品划分为掺假药和冒牌药。基于此,可以借鉴国外的相关规定,将假药、劣药两个概念统一起来,统称为伪劣药,不再进一步区分,同时将刑法第141、142条罪名进行合并,统称为生产销售伪劣药品罪,以利于对此类行为的惩处,同时有利于与国外法律接轨。
  2、将生产、销售不符合安全标准的食品罪升格为行为犯。食品安全犯罪的行为与后果,具有潜在性、后发性和长期性,犯 罪行为一旦实施,就将产生潜在的危险,一旦爆发将危害不特定多数人的生命健康,因此需要刑法对其予以及时规制。同时,鉴于技术手段滞后等原因,很难检测其危害程度,很难对是否足以造成严重后果进行预测。如到目前为止国内外尚未建立科学可行的“地沟油”检验方法。因此,在不安全食品泛滥时期,将此罪升格为行为犯,更有利于严厉打击此类犯罪。事实上,国外很多国家对于食品安全犯罪就是以行为犯的形式加以规定的,如《俄罗斯联邦刑法典》、《德国刑法典》。因此,为适应国际食品安全刑事立法趋势和我国惩治食品安全犯罪的现实需要,应考虑将生产、销售不符合安全标准的食品罪升格为行为犯。
  3、增加食品药品安全过失犯。目前在我国食品安全的法网中,除了食品监管渎职罪这一过失犯罪之外,对重大过失导致的严重食品药品安全事件,只能适用重大责任事故罪等罪名惩处。现代食品药品行为高度集约化、专业化,对食品药品从业者的专业要求要求也越来越高,此外,从事容易对人的生命、身体造成危害的危险业务的人,应当被赋予防止过失造成死伤结果的特别高度的注意义务。食品药品关涉民生和社会稳定,对从业人员应当被赋予更高的注意义务,因此,有必要增加食品药品安全犯罪的过失犯,以使对食品药品安全犯罪的惩治更加全面、有力。实际上,在食品药品安全领域增设过失犯也是国际上的主流做法。如在《日本刑法典》、《德国刑法典》及《俄罗斯联邦刑法典》中都对食品药品安全犯罪过失犯进行了刑法规制。
  (三)增设食品药品安全犯罪罪名
  从刑事立法来看,对食品药品安全的有效保护,需要建立一个全方位和系统化的保护体系,严密法网,加大惩处力度,以使食品药品安全犯罪分子难以逃脱法律的制裁。
  1、拓展食品安全犯罪行为的范围,修正为“生产、经营”食品药品安全犯罪。从国外的立法经验来看,在对食品药品安全立法时都注重法网严密,具体来讲,既对生产、销售行为予以惩处,也对持有、包装、运输、存储、进口等流转环节的行为予以犯罪化处理。将食品药品安全问题从生产制造到销售分发的整个过程均以刑法予以规制,避免了犯罪嫌疑人规避法律惩处。我国《刑法》只侧重于对食品药品生产、销售行为的规制,对于食用农产品的种植、养殖环节、药品原材料的种植、采购环节以及食品药品流通环节的包装、运输、贮藏都没有进行合理保护,使得这些环节中侵害食品药品安全的危害行为难以得到应有的惩治。如最近媒体曝光的菜农喷施甲醛保鲜大白菜,这种行为严重侵害消费者身体健康,《刑法》却无法予以打击。相比较来讲,《食品安全法》中的食品安全,涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售以及食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等,实现了对食品安全的全方位、全过程监管。因此,应该拓展食品药品安全犯罪刑法调控范围,修改为“生产、经营”食品药品安全犯罪,全方位、全过程加强对食品药品安全的监管,从而有效预防和打击食品安全犯罪。
  2、严密刑事法网,增加持有型食品药品安全犯罪。就食品药品安全犯罪而言,行为人持有或储藏危险食品药品不是目的,其目的是最终通过销售等方式获得利益。目前的持有、储藏行为是销售行为的前端,是在为追求利益做准备。一般而言,行为人肯定要将这种食品或药品转让换取钱款才会罢手。在行为人转让之前,暂时不会发生可以具体测量的物质性的危害后果,但转让完成后危害后果必定发生。因为危险食品药品一旦流入社会必会被人食用,那将严重危害人体健康或贻误诊治。这种危害后果一旦发生则不可逆转,难以复原。故持有或储藏危险食品的行为具备造成严重后果的极大可能,具有极大的危险性。但是实践中,食品药品安全的犯罪具有隐蔽性,查证困难,很多案件在耗费了大量的人力、物力进行取证后,由于嫌疑人拒不供认持有是为了销售且拒绝提供赃物来源,如若无法查证销售情况的,这类来源、去向不明的危害食品药品行为将难以受到刑罚惩治。因此,应将持有危险食品药品规定为犯罪,以严密法网,杜绝危险食品流向市场.
  
参考文献:
  [1]潘柯霖 李晓君.《刑法修正案八》对危害食品安全犯罪修正之解(J).法治与经济,2011年9月
  [2] 吴? 任文松.论食品安全的刑法保护—以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角(J).中国刑事法杂志 ,2011年第10期
  [3]刘伟.风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型(J). 中国刑事法杂志 ,2011年第11期
  [4]任毓佳.论食品安全的刑法保护[D].湖南师范大学硕士学位论文,2009.34.
  [5]彭玉伟.论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷与完善[J].内蒙古社会科学(汉文版),2009,(4).

关于施行《海洋仪器产品质量监督管理条例实施细则》的通知

国家海洋局


关于施行《海洋仪器产品质量监督管理条例实施细则》的通知

1988年12月7日,国家海洋局

根据国务院1986年发布的《工业产品质量责任条例》精神,我局标准计量中心起草了《海洋仪器产品质量监督管理条例实施细则》。经征求专家和生产单位的意见后,又对《细则》作了几次修改和补充,于今年五月份通过了技术审定,现予以公布。本《细则》自1989年4月1日起施行。

海洋仪器产品质量监督管理条例实施细则

国家海洋局(一九八八年十二月)

目录
目 录
第一章 总 则………………………………………(1)
第二章 质量监督员……………………………………(1)
第三章 监督抽查………………………………………(2)
第四章 问题处理………………………………………(5)
第五章 附 则………………………………………(6)
附录 监督抽(复)查工作守则………………………(8)
附表 ……………………………………………………(9)

第一章 总 则
第一条 为了贯彻《海洋仪器产品质量监督管理条例》(以下简称《条例》),特制定本细则。
第二条 凡生产海洋仪器的有关单位应接受国家海洋局对海洋仪器行使质量监督管理权,必须执行《条例》和本细则的规定。

第二章 质量监督员
第三条 国家海洋局设产品质量监督员。
第四条 产品质量监督员应具备以下基本条件:
一、能正确执行党和国家的各项方针、政策,积极为社会主义现代化建设服务;
二、从事产品质量监督工作三年以上的工程师或从事产品质量监督工作五年以上的其他人员;
三、具有产品质量监督基础理论知识和较丰富的技术、业务知识,熟悉我国产品质量监督的有关法规,了解国内外产品质量监督和产品质量认证的现状及发展趋势;
四、工作认真负责,作风正派,能公正合理地解决产品质量监督中重大的技术和业务问题;
第五条 产品质量监督员考核发证工作程序:
由本人申请,所在单位推荐,填写《国家海洋局产品质量监督员审核表》(见附表九)报国家海洋局主管部门,经培训、考核批准后,发给《国家海洋局产品质量监督员证》。产品质量监督员考核大纲,由国家海洋局制定。
第六条 产品质量监督员在分管任务范围内行使下列职责:
一、贯彻国家有关产品质量监督检验方针、政策和法规;
二、对海洋仪器产品进行监督抽查;
三、参与或组织对质量争议进行调查、仲载、调解和处理;
四、依法对违反质量法规者给予批评、警告、限期改进等现场处理。对危及人身安全、健康和严重污染环境造成重大损失的产品,制止出厂或销售。

第三章 监督抽查
第七条 抽查方案包括下述内容:
一、抽查依据:抽查的依据是产品的国家标准、专业(部)标准、企业标准或国家有关规定中的主要性能和安全指标。
二、抽样方式:抽查不事先通知被抽查单位,由质量监督检验机构采用突击和随机方式,从生产单位已检验合格,在产品标准规定检定周期内的库存产品中抽取样品。样品抽取后立即封样。封样要求有记录和封样标志。
三、抽样数量与判断准则:每批产品抽取样品的数量及合格判定准则暂按产品标准或国家海洋局规定执行。待《海洋仪器抽样方法》专业标准发布后按标准执行。
四、检测项目及缺陷分类。
五、检测设备与检测方法。
六、抽查费用予算(填表三)。
第八条 监督抽查工作程序
监督抽查按以下程序进行:
一、质量监督检验机构接到国家海洋局下达的抽查任务后,按第七条要求编写抽查方案。抽查方案经国家海洋局主管部门审定后,办理“国家海洋局产品质量监督抽查介绍信”。
二、质量监督检验机构持信抽样后,立即填写表一《关于监督抽(复)查产品质量抽取通知单》。发送被抽(复)查单位及其主管部门,对于在用户中抽取的样品,生产单位在接到表一和“监督抽查介绍信”后一个月内如数无偿补给。轮番生产的产品,如生产单位无产品时,由双方协商解决。
三、抽取的样品要按规定进行检测,不得随意减免检测项目和伪造数据。
检测结束后,质量监督检验机构要及时填表四《监督抽(复)查产品质量合格通知书》或《监督抽查产品质量不合格通知书》和表五《监督抽(复)查产品质量检测记录单》报国家海洋局主管部门,由国家海洋局分别将抽查结果和处理意见通知生产单位及其主管部门和地方标准局等有关单位,并在有关刊物上公布。
四、监督抽查产品不合格的单位,在接到《监督抽查产品质量不合格通知书》后,必须对该种产品立即封库,逐件检查。对已出厂的产品,必须按《工业产品质量责任条例》第十五条的规定实行包修、包换、包退,承担赔偿实际经济损失的责任。同时,厂(所)长要立即向全体职工通报情况,发动全体职工检查产品质量存在的问题,制定整改措施,限期解决,并查清有关人员的质量责任,进行严肃处理。同时,组织填报《监督抽(复)查产品质量不合格原因及整改措施表》。
五、整顿期限:抽查产品质量不合格的单位,要进行整顿,整顿期限自生产单位收到不合格通知书之日算起一般不超过三个月,特殊情况可协商延长整顿期限。
六、样品处理:检测后的样品一般保存一个月后由生产单位自行提取(经联系同意,也可以由检验机构代发),包装、储运等费用由生产单位承担。
第九条 复查
1.复查的申请和复查单位:限期和停产整顿的单位,整顿后经自查认为产品质量确实已达到标准规定,产品不合格的因素已经消除,可提出复查申请。复查申请报国家海洋局主管部门,为便于统一标准和检测方法,原则上由原检验机构进行复查。
监督抽查不合格的产品,如果生产单位决定不再生产该种产品,由其主管部门出具证明,报国家海洋局主管部门和地方标准局,可不再进行复查。
2.复查标准:复查时的标准和检测方法与抽查时一致,按原规定项目进行检测,不得只检测其中某一项或某几项。
3.复查抽样方式:接到复查通知后,质量监督检验机构仍要采用突击和随机方式抽取样品。样品数量同抽查时样品数量相同。
4.复查结果的报送:复查后,质量监督检验机构要把检测结果(填表四或表七及表五)报国家海洋局,由国家海洋局通知生产单位及其主管部门和地方标准局。
如果复查合格,国家海洋局填表八通知该单位。
5.复查费用:一律由被复查单位支付。
第十条 对抽查和复查结果有异议的处理:
被查单位收到表四(一)(或表七)和表五后,对抽(复)查结果有异议时,在收到通知之日起,十天内向质量监督检验机构申诉,由质量监督检验机构负责处理,申诉报告和处理结果要分别抄报被查单位主管部门和国家海洋局。对处理结果有异议,可以申请重测。原样品经重测,确属原检测失误,由检验机构负责更正,并承担重测费用;原检测无误时,重测费用由被查单位支付。
第十一条 抽查结果报告的主要内容
一、抽查结果汇总;
对检测结果的评定和质量问题以及缺陷的轻重程度,要有明确的结论,即明确写出合格或不合格,以及质量问题的严重,较严重或较轻程度。
二、对抽查结果的分析:
对本次抽查结果的质量情况进行综合评价;对造成产品质量不合格的原因,对行业共性的质量问题进行分析。
三、对改进行业产品质量提出建议。
四、抽查检测费用决算。决算要真实、准确,逐项详细填写表三,上报国家海洋局主管部门专款解决。

第四章 问题处理
第十二条 对不合格产品的生产单位,国家海洋局根据被抽(复)查产品质量不合格的轻重程度,结合其质量管理体系和日常质量管理情况,依据《条例》做如下处理。
一、对抽查产品质量不合格的处理
1.产品质量问题不严重(只有部分轻缺陷项目不合格),要限期整顿。
2.产品质量问题较严重(有重缺隐项目不合格)要停产整顿,并在不同范围内进行通报批评。
二、对复查产品质量不合格的处理
若产品经过复查仍不合格,则该种产品必须继续停产整顿,经自查认为产品不合格的因素确已消除再申请复查。
对不具备生产条件或产品质量问题严重,经限期整顿无效,第二次复查仍不合格者,要责令停止该产品的生产,领有生产许可证的,建议有关主管部门收回其生产许可证。
监督抽查不合格的产品,在整顿期间不得进行广告宣传,不得举办或参加展销、订货会。
第十三条 抽(复)查产品质量不合格的单位,未经复查和批准而擅自生产和销售的,国家海洋局按《工业产品质量责任条例》第二十四条规定处理。

第五章 附 则
第十四条 海水淡化及水处理设备的质量监督管理参照《条例》和本细则执行。
第十五条 本细则授权国家海洋局标准计量中心负责解释。
第十六条 本细则一九八九年四月一日起施行。